판례공보요약본2014.04.01.(439호)

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판례공보요약본2014.04.01.(439호)

민 사
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  1. 2. 21. 선고 2012다78818 판결 〔부당이득반환〕669

[1] 사업시행자가 정비사업 시행으로 ‘정비구역 밖’에 새로이 설치한 정비기반시설이 구 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항에 따라 당연히 국가나 지방자치단체에 무상으로 귀속되는지 여부(소극)

[2] 사업시행자가 정비사업 시행으로 ‘정비구역 밖’에 설치한 정비기반시설이 사업시행인가처분 당시 인가조건으로 부과된 부담의 이행으로써 설치된 경우, 인가조건의 내용에 따라 무상으로 또는 정산을 거쳐 국가 또는 지방자치단체에 귀속될 수 있는지 여부(원칙적 적극)

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘도시정비법’이라 한다) 제65조 제2항에서 말하는 정비사업의 시행으로 용도가 폐지되어 사업시행자에게 무상으로 ‘양도’되는 정비기반시설은 ‘정비구역 안’에 있는 정비기반시설만을 의미하는 것으로 해석하여야 하고, 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설로서 국가 또는 지방자치단체에 무상으로 ‘귀속’되는 정비기반시설도 이와 마찬가지로 새겨야 한다. 따라서 사업시행자가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설이지만 정비구역 밖에 위치한 것은 도시정비법 제65조 제2항에 의하여 당연히 국가나 지방자치단체에 무상으로 귀속된다고 할 수 없다.

[2] 정비사업의 시행으로 정비구역 밖에 설치하는 정비기반시설이라 하더라도 사업시행 인가관청이 사업시행인가처분을 하면서 인가조건으로 시설을 설치하도록 하는 부담을 부과하고 사업시행자가 부담의 이행으로써 이를 설치한 때에는, 부관이 다른 법률의 규정에 위반되거나 부당결부금지의 원칙이나 비례의 원칙에 반하여 위법하다고 볼 특별한 사정이 없는 한, 인가조건의 내용에 따라 당해 정비기반시설은 무상으로 또는 정산을 거쳐 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체에 귀속될 수 있다.

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  1. 2. 21. 선고 2012다82466 판결 〔부당이득반환〕673

[1] 구 도시 및 주거환경정비법 제65조 제2항의 규정 취지와 법적 성질(=강행규정)

[2] 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용이 용도폐지되는 정비기반시설의 평가가액을 초과하는데도 사업시행 인가관청이 용도폐지 정비기반시설 가액에 미달한다고 보아 정산금을 부과한 경우 그 효력(무효) 및 사업시행자가 위 부과처분에 따라 납부한 정산금 상당에 대하여 부당이득반환을 구할 수 있는지 여부(적극)

[3] 구 도시 및 주거환경정비법에 따른 재개발 또는 재건축사업의 시행으로 사업구역 내 공공하수도가 용도폐지되고 민간 사업시행자가 새로 하수도를 설치한 경우, 그 비용이 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 포함되는지 여부(적극) 및 이는 하수도 이설비용 등을 민간 사업시행자가 부담하도록 정한 사업시행 인가조건을 다툴 수 있는 불복기간이 지난 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제65조 제2항, 제4항은 민간 사업시행자에 의하여 새로이 설치된 정비기반시설은 정비사업의 준공인가에 의하여 당연히 국가 또는 지방자치단체에 무상귀속되는 것으로 함으로써 도로⋅상하수도⋅공원⋅공용주차장⋅공동구 등 공공시설의 확보와 효율적인 유지⋅관리를 위하여 국가 등에 관리권과 함께 소유권까지 일률적으로 귀속되도록 하는 한편 그로 인한 사업시행자의 재산상 손실을 고려하여 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 용도폐지되는 정비기반시설은 사업시행자에게 무상양도하도록 강제하는 것으로서, 위 무상귀속과 무상양도에 관한 규정은 강행규정으로 해석된다.

[2] 새로 설치한 정비기반시설의 설치비용이 용도폐지되는 정비기반시설의 평가가액을 초과하는데도 사업시행 인가관청이 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용을 산정하면서 그중 일부를 제외하는 등으로 사업시행자에게 양도한 용도폐지 정비기반시설의 가액에 미달한다고 보아 차액 상당의 정산금을 부과하였다면 이는 강행규정인 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것) 제65조 제2항에 반하는 것으로서 무효이므로, 사업시행자는 부과처분에 따라 납부한 정산금 상당에 대하여 부당이득반환을 청구할 수 있다.

[3] 구 도시 및 주거환경정비법(2012. 2. 1. 법률 제11293호로 개정되기 전의 것)에 따른 재개발 또는 재건축사업의 시행으로 사업구역 내에 존재하는 공공하수도의 이전이나 증설 등이 필요하여 기존 하수도는 용도폐지되고 민간 사업시행자가 새로이 하수도를 설치한 경우에, 무상귀속 및 무상양도되는 재산의 범위와 가액을 정산할 때 위 하수도 설치비용은 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용에 포함시켜야 하고, 구 하수도법(2006. 9. 27. 법률 제8014호로 전부 개정되기 전의 것) 제32조 제2항을 이유로 설치비용에서 제외해서는 아니 된다. 그리고 이는 재건축 등 도시정비사업 시행인가처분의 인가조건에서 하수도 이설비용 등을 사업시행자가 부담하도록 정한 데 대하여 인가조건을 다툴 수 있는 불복기간이 지난 경우라고 하더라도 마찬가지이다.

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  1. 2. 21. 선고 2013다75717 판결 〔소유권말소등기등〕677

[1] 확정판결에 기한 강제집행이 권리남용에 해당하기 위한 요건 및 이 경우 판결금 채권을 피보전채권으로 하는 채권자취소권 행사 등 판결금 채권에 기초한 다른 권리의 행사가 허용되는지 여부(소극)

[2] 甲이 乙로부터 乙의 丙에 대한 공사대금채권을 양도받아 丙을 상대로 양수금 청구소송을 제기하여 일부 승소판결이 확정되었는데, 丙이 건물 소유권을 취득하여 丁 등에게 근저당권을 설정하여 주자 甲이 판결금 채권을 피보전채권으로 하여 丁 등을 상대로 채권자취소소송을 제기한 사안에서, 甲과 乙의 채권양도가 소송신탁에 해당하여 무효로 보인다는 사정만으로 甲의 채권자취소권 행사가 허용될 수 없다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 판결이 확정되면 기판력에 의하여 대상이 된 청구권의 존재가 확정되고 그 내용에 따라 집행력이 발생한다. 다만 확정판결에 의한 권리라 하더라도 신의에 좇아 성실히 행사되어야 하고 판결에 기한 집행이 권리남용이 되는 경우에는 허용되지 않으므로 집행채무자는 청구이의의 소에 의하여 집행의 배제를 구할 수 있다. 이처럼 확정판결의 내용이 실체적 권리관계에 배치되어 판결에 의한 집행이 권리남용에 해당된다고 하기 위해서는 판결에 의하여 집행할 수 있는 것으로 확정된 권리의 성질과 내용, 판결의 성립 경위 및 판결 성립 후 집행에 이르기까지의 사정, 집행이 당사자에게 미치는 영향 등 제반 사정을 종합하여 볼 때, 확정판결에 기한 집행이 현저히 부당하고 상대방으로 하여금 집행을 수인하도록 하는 것이 정의에 반함이 명백하여 사회생활상 용인할 수 없다고 인정되는 경우이어야 한다. 그리고 위와 같이 확정판결에 기한 집행이 권리남용에 해당하여 청구이의의 소에 의하여 집행의 배제를 구할 수 있는 정도의 경우라면 그러한 판결금 채권에 기초한 다른 권리의 행사, 예를 들어 판결금 채권을 피보전채권으로 하여 채권자취소권을 행사하는 것 등도 허용될 수 없다고 보아야 한다.

[2] 甲이 乙로부터 乙의 丙에 대한 공사대금채권을 양도받아 丙을 상대로 양수금 청구소송을 제기하여 일부 승소판결이 확정되었는데, 丙이 건물의 소유권을 취득하여 丁 등에게 근저당권을 설정하여 주자 甲이 판결금 채권을 피보전채권으로 하여 丁 등을 상대로 채권자취소소송을 제기한 사안에서, 甲과 乙의 채권양도가 소송신탁에 해당하여 무효라고 볼 여지가 있다는 사정만으로 甲의 판결금 채권에 기초한 강제집행이나 권리행사가 당연히 권리남용에 해당한다고 보기 어렵고, 丙으로 하여금 판결금 채권에 기한 강제집행이나 권리행사를 수인하도록 하는 것이 명백히 정의에 반하여 사회생활상 용인할 수 없는 정도라고 볼 수 없음에도, 판결금 채권에 터 잡은 甲의 권리행사가 신의칙상 허용되지 않고 甲의 채권자취소권 행사도 허용될 수 없다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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  1. 2. 27. 선고 2009다40462 판결 〔손해배상(기)〕680

[1] 일조방해행위가 사회통념상 수인한도를 넘었는지 판단하는 기준 및 건물 신축이 건축 당시의 공법적 규제에 형식적으로 적합하더라도 현실적인 일조방해의 정도가 현저하게 커서 사회통념상 수인한도를 넘는 경우, 위법행위로 평가되는지 여부(적극)

[2] 인접 토지에 건물 등이 건축되어 발생하는 시야 차단으로 인한 폐쇄감이나 압박감 등 생활이익의 침해를 이유로 하는 소송에서, 침해가 사회통념상 수인한도를 넘어 위법한지 판단하는 기준

[3] 甲 아파트의 일부 세대 소유자들인 乙 등이 인접 토지에 신축된 丙 아파트의 시행사인 丁 주식회사를 상대로 조망침해(개방감 상실)에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 이른바 조망침해율의 증가만을 이유로 丁 회사의 丙 아파트 신축으로 乙 등에게 수인한도를 초과한 시야차단으로 폐쇄감이나 압박감이 발생하였다고 본 원심판결에 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례

[1] 일조방해행위가 사회통념상 수인한도를 넘었는지 여부는 피해의 정도, 피해이익의 성질 및 그에 대한 사회적 평가, 가해 건물의 용도, 지역성, 토지이용의 선후관계, 가해 방지 및 피해 회피의 가능성, 공법적 규제의 위반 여부, 교섭 경과 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 하고, 건축 후에 신설된 일조권에 관한 새로운 공법적 규제 역시 이러한 위법성의 평가에 있어서 의미 있는 자료가 될 수 있다. 그리고 건축법 등 관계 법령에 일조방해에 관한 직접적인 단속법규가 있다면 그 법규에 적합한지 여부가 사법상 위법성을 판단함에 있어서 중요한 판단자료가 될 것이지만, 이러한 공법적 규제에 의하여 확보하고자 하는 일조는 원래 사법상 보호되는 일조권을 공법적인 면에서도 가능한 한 보장하려는 것으로서 특별한 사정이 없는 한 일조권 보호를 위한 최소한도의 기준으로 봄이 상당하고, 구체적인 경우에 있어서는 어떠한 건물 신축이 건축 당시의 공법적 규제에 형식적으로 적합하다고 하더라도 현실적인 일조방해의 정도가 현저하게 커서 사회통념상 수인한도를 넘은 경우에는 위법행위로 평가될 수 있다.

[2] 인접 토지에 건물 등이 건축되어 발생하는 시야 차단으로 인한 폐쇄감이나 압박감 등의 생활이익의 침해를 이유로 하는 소송에서 침해가 사회통념상 일반적으로 수인할 정도를 넘어서서 위법하다고 할 것인지 여부는, 피해 건물의 거실이나 창문의 안쪽으로 일정 거리 떨어져서 거실 등의 창문을 통하여 외부를 보았을 때 창문의 전체 면적 중 가해 건물 외에 하늘이 보이는 면적비율을 나타내는 이른바 천공률이나 그중 가해 건물이 외부 조망을 차단하는 면적비율을 나타내는 이른바 조망침해율뿐만 아니라, 피해건물과 가해건물 사이의 이격거리와 가해 건물의 높이 및 이격거리와 높이 사이의 비율 등으로 나타나는 침해의 정도와 성질, 창과 거실 등의 위치와 크기 및 방향 등 건물 개구부 현황을 포함한 피해 건물의 전반적인 구조, 건축법령상의 이격거리 제한 규정 등 공법상 규제의 위반 여부, 나아가 피해 건물이 입지하고 있는 지역에 있어서 건조물의 전체적 상황 등의 사정을 포함한 넓은 의미의 지역성, 가해건물 건축의 경위 및 공공성, 가해자의 방지조치와 손해회피의 가능성, 가해자 측이 해의를 가졌는지 유무 및 토지 이용의 선후관계 등 모든 사정을 종합적으로 고려하여 판단하여야 한다.

[3] 甲 아파트의 일부 세대 소유자들인 乙 등이 인접 토지에 신축된 丙 아파트의 시행사인 丁 주식회사를 상대로 조망침해(개방감 상실)에 따른 손해배상을 구한 사안에서, 丙 아파트와 甲 아파트 각 피해 세대 사이의 이격거리와 丙 아파트의 높이 및 이격거리와 높이의 비율 등 가해 건물과 피해 건물 사이의 배치관계가 그 지역에서 이례적인 것으로 보기 어려운데도, 이른바 조망침해율의 증가만을 이유로 丁 회사의 丙 아파트 신축으로 乙 등에게 수인한도를 초과한 시야차단으로 폐쇄감이나 압박감이 발생하였다고 본 원심판결에는 시야차단으로 인한 폐쇄감이나 압박감의 수인한도에 관한 법리오해 등 위법이 있다고 한 사례.

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  1. 2. 27. 선고 2011다42430 판결 〔부당이득금〕685

[1] 1동의 건물의 공유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 또는 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하기 위한 요건

[2] 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 공유건물의 특정 부분을 배타적으로 사용․수익할 것을 정하는 것이 공유물의 관리방법으로서 적법한지 여부(적극) 및 특정 부분이 자기 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라도 공유건물을 사용․수익하지 않고 있는 다른 공유자에 대하여는 모든 사용․수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있는지 여부(적극)

[1] 1동의 건물 중 위치 및 면적이 특정되고 구조상⋅이용상 독립성이 있는 일부분씩을 2인 이상이 구분소유하기로 하는 약정을 하고 등기만은 편의상 각 구분소유의 면적에 해당하는 비율로 공유지분등기를 하여 놓은 경우, 구분소유자들 사이에 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립하지만, 1동 건물 중 각 일부분의 위치 및 면적이 특정되지 않거나 구조상⋅이용상 독립성이 인정되지 아니한 경우에는 공유자들 사이에 이를 구분소유하기로 하는 취지의 약정이 있다 하더라도 일반적인 공유관계가 성립할 뿐, 공유지분등기의 상호명의신탁관계 내지 건물에 대한 구분소유적 공유관계가 성립한다고 할 수 없다.

[2] 공유건물에 관하여 과반수지분권을 가진 자가 공유건물의 특정된 한 부분을 배타적으로 사용⋅수익할 것을 정하는 것은 공유물의 관리방법으로서 적법하지만, 이 경우 비록 그 특정 부분이 자기의 지분비율에 상당하는 면적의 범위 내라 할지라도 다른 공유자들 중 지분은 있으나 사용⋅수익은 전혀 하고 있지 아니함으로써 손해를 입고 있는 자에 대하여는 과반수지분권자를 포함한 모든 사용⋅수익을 하고 있는 공유자가 그 자의 지분에 상응하는 부당이득을 하고 있다고 보아야 한다. 왜냐하면, 모든 공유자는 공유물 전부를 지분의 비율로 사용⋅수익할 수 있기 때문이다.

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  1. 2. 27. 선고 2011다59797, 59803 판결 〔공탁금출급권자확인⋅공탁금출 금권자확인〕691

채무자 甲 주식회사와 채무자 아닌 乙 등이 甲 회사의 丙 은행에 대한 대출금 채무를 담보하기 위하여 자신들 소유의 부동산들을 신탁하였는데, 그 후 우선수익자인 丙 은행의 청구로 신탁부동산들이 처분되어 처분대금에서 丙 은행에 배분할 수익금을 공제하여 지급한 사안에서, 우선 甲 회사가 신탁한 부동산 부분의 처분대금으로 대출금을 상환하여야 한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

채무자 甲 주식회사와 채무자가 아닌 乙 등이 甲 회사의 丙 은행에 대한 대출금 채무를 담보하기 위하여 자신들이 소유한 부동산들을 신탁하였는데, 그 후 우선수익자인 丙 은행의 청구로 신탁부동산들이 처분되어 처분대금에서 丙 은행에 배분할 수익금을 공제하여 지급하는 방식으로 대출금 채무를 상환하게 된 사안에서, 자신의 채무를 담보하기 위하여 부동산을 신탁하는 위탁자는 신탁부동산의 처분대금이 채무의 변제에 충당된다는 것을 당연한 전제로 하는 반면, 다른 사람의 채무를 담보하기 위하여 부동산을 신탁하는 위탁자는 채무자가 신탁한 부동산의 처분대금으로 채무가 전부 변제된다면 자신이 신탁한 부동산이나 그에 갈음하는 물건은 그대로 반환된다는 것을 전제로 하여 신탁계약을 체결하였다고 봄이 당사자의 의사에 부합하는 점 등에 비추어 우선 甲 회사가 신탁한 부동산 부분의 처분대금에서 丙 은행에 대한 수익금을 공제하는 방식으로 대출금을 상환하여야 한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

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  1. 2. 27. 선고 2011다109531 판결 〔손해배상〕693

[1] 기업 내부에 존재하는 특정 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 인정하기 위한 요건

[2] 한국철도공사와 전국철도노동조합이 체결한 단체협약에 ‘공사는 조합활동을 위한 사무실을 제공한다’라고 규정하고 있는데, 노동조합이 공사를 상대로 조합 사무실의 전기요금 지급을 구한 사안에서, 단체협약에서 정한 ‘사무실 제공’에 전기요금 지급까지 포함된다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례

[1] 기업 내부에 존재하는 특정 관행이 근로계약의 내용을 이루고 있다고 하기 위하여는 그러한 관행이 기업 사회에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되거나 기업의 구성원에 의하여 일반적으로 아무도 이의를 제기하지 아니한 채 당연한 것으로 받아들여져서 기업 내에서 사실상의 제도로서 확립되어 있다고 할 수 있을 정도의 규범의식에 의하여 지지되고 있어야 한다.

[2] 한국철도공사와 전국철도노동조합이 체결한 단체협약에 ‘공사는 조합활동을 위한 사무실을 제공한다’라고 규정하고 있는데, 노동조합이 공사를 상대로 조합 사무실의 전기요금 지급을 구한 사안에서, 단체협약에서 정한 ‘사무실 제공’에 사무실이라는 공간적인 시설과 사회통념상 그 안에 일반적으로 비치되는 책상, 의자, 전기시설 등 부대시설의 제공을 넘어 운영비의 성격을 지닌 전기요금의 지급까지 포함된다고 해석할 수 없을 뿐만 아니라, 전기요금 지원 관행이 공사 내에서 일반적으로 근로관계를 규율하는 규범적인 사실로서 명확히 승인되었다거나 사실상의 제도로서 확립되어 있다고 할 수 있을 정도의 규범의식에 의하여 지지되고 있었다고 볼 수 없는데도, 단체협약에서 정한 ‘사무실 제공’에는 전기요금의 지급까지 포함된다고 본 원심판결에 법리오해의 위법이 있다고 한 사례.

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  1. 2. 27. 선고 2012다93794 판결 〔배당이의〕696

[1] 적법한 임대권한이 없는 사람과 임대차계약을 체결한 경우, 주택임대차보호법이 적용되는지 여부(소극)

[2] 甲이 임의경매절차에서 최고가매수신고인의 지위에 있던 乙과 주택임대차계약을 체결한 후 주택을 인도받아 전입신고를 마치고 임대차계약서에 확정일자를 받았는데, 다음날 乙이 매각대금을 완납하고 丙 주식회사에 근저당권설정등기를 마쳐준 사안에서, 甲이 주택임대차보호법 제3조의2 제2항에서 정한 우선변제권을 취득하였다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례

[1] 주택임대차보호법이 적용되는 임대차가 임차인과 주택의 소유자인 임대인 사이에 임대차계약이 체결된 경우로 한정되는 것은 아니나, 적어도 그 주택에 관하여 적법하게 임대차계약을 체결할 수 있는 권한을 가진 임대인이 임대차계약을 체결할 것이 요구된다.

[2] 甲이 임의경매절차에서 최고가매수신고인의 지위에 있던 乙과 주택임대차계약을 체결한 후 주택을 인도받아 전입신고를 마치고 임대차계약서에 확정일자를 받았는데, 다음날 乙이 매각대금을 완납하고 丙 주식회사에 근저당권설정등기를 마쳐준 사안에서, 乙이 최고가매수신고인이라는 것 외에는 임대차계약 당시 적법한 임대권한이 있었음을 인정할 자료가 없는데도, 甲이 아직 매각대금을 납부하지도 아니한 최고가매수신고인에 불과한 乙로부터 주택을 인도받아 전입신고 및 확정일자를 갖추었다는 것만으로 주택임대차보호법 제3조의2 제2항에서 정한 우선변제권을 취득하였다고 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.

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  1. 2. 27. 선고 2013다94312 판결 〔양수금〕697

이미 사망한 자를 피고로 하여 제기된 소의 경우, 민법 제170조 제2항이 적용되는지 여부(원칙적 소극) 및 법원이 이를 간과하여 본안 판결을 내린 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

민법 제170조 제1항은 재판상 청구가 민법 제168조에 의하여 시효중단사유가 됨을 전제로 “재판상의 청구는 소송의 각하, 기각 또는 취하의 경우에는 시효중단의 효력이 없다.”고 규정하고, 같은 조 제2항은 “전항의 경우에 6월내에 재판상의 청구, 파산절차참가, 압류 또는 가압류, 가처분을 한 때에는 시효는 최초의 재판상 청구로 인하여 중단된 것으로 본다.”고 규정함으로써 최초의 재판상 청구에 소송요건의 결여 등의 흠이 있는 경우 일정기간 내에 새로운 재판상 청구 등이 이루어지면 최초의 제소 시로 시효중단의 소급을 인정하고 있다.

그런데 이미 사망한 자를 피고로 하여 제기된 소는 부적법하여 이를 간과한 채 본안 판단에 나아간 판결은 당연무효로서 그 효력이 상속인에게 미치지 않고, 채권자의 이러한 제소는 권리자의 의무자에 대한 권리행사에 해당하지 않으므로, 상속인을 피고로 하는 당사자표시정정이 이루어진 경우와 같은 특별한 사정이 없는 한, 거기에는 애초부터 시효중단 효력이 없어 민법 제170조 제2항이 적용되지 않는다고 봄이 타당하고, 법원이 이를 간과하여 본안에 나아가 판결을 내린 경우에도 마찬가지라고 보아야 한다.

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  1. 2. 27. 선고 2013다213038 판결 〔손해배상〕700

무권대리인의 상대방에 대한 책임의 성질 및 무권대리행위가 제3자의 위법행위로 야기된 경우 책임이 부정되는지 여부(소극)

민법 제135조 제1항은 “타인의 대리인으로 계약을 한 자가 그 대리권을 증명하지 못하고 또 본인의 추인을 얻지 못한 때에는 상대방의 선택에 좇아 계약의 이행 또는 손해배상의 책임이 있다.”고 규정하고 있다. 위 규정에 따른 무권대리인의 상대방에 대한 책임은 무과실책임으로서 대리권의 흠결에 관하여 대리인에게 과실 등의 귀책사유가 있어야만 인정되는 것이 아니고, 무권대리행위가 제3자의 기망이나 문서위조 등 위법행위로 야기되었다고 하더라도 책임은 부정되지 아니한다.

일반행정
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  1. 2. 21. 선고 2011두20871 판결 〔주택재개발정비사업시행인가일부취소〕702

[1] 도시 및 주거환경정비법에 의한 사업시행자가 새로이 설치한 정비기반시설의 설치비용이 용도폐지되는 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 가액을 초과하는 경우, 사업시행 인가관청이 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설 중 일부를 무상양도 대상에서 제외할 수 있는지 여부(원칙적 소극)

[2] 무상양도 대상인 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설의 대상과 범위의 결정 방법 및 사업시행자가 사업시행인가처분과 후속 사후부담 부가처분 또는 변경처분에서 특정한 정비기반시설을 무상양도 대상에서 제외한 부분의 취소를 구하는 소를 제기하는 경우, 제소기간의 기산점과 그 판단 방법

[1] 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다)에 의한 사업시행자(시장⋅군수 또는 한국토지주택공사나 지방공사는 제외)가 정비사업의 시행으로 새로이 설치한 정비기반시설(이하 ‘신규 기반시설’이라 한다)은 시설을 관리할 국가 또는 지방자치단체(이하 ‘국가 등’이라 한다)에 무상으로 귀속되고, 사업 시행으로 용도가 폐지되는 국가 등 소유의 정비기반시설(이하 ‘종전 기반시설’이라 한다)은 신규 기반시설의 설치비용에 상당하는 범위 안에서 사업시행자에게 무상으로 양도된다[구 도시정비법(2008. 3. 28. 법률 제9045호로 개정되기 전의 것) 제65조 제2항 참조]. 따라서 신규 기반시설의 설치비용이 용도폐지되는 종전 기반시설의 가액을 초과하는 경우에는 종전 기반시설은 전부가 사업시행자에게 무상양도되어야 하므로, 사업시행 인가관청이 사업시행인가처분 등을 통하여 그중 일부를 무상양도 대상에서 제외하는 것은 특별한 사정이 없는 한 위법하다.

[2] 사업시행자가 사업시행 인가신청을 할 때는 정비사업의 시행으로 용도폐지되는 정비기반시설의 조서⋅도면과 가액에 관한 감정평가서, 새로이 설치되는 정비기반시설의 설치비용계산서 등을 제출하여야 하는 점 등에 비추어[구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것) 제41조 제2항 제11호 참조], 무상양도 대상인 국가 또는 지방자치단체 소유의 정비기반시설(이하 ‘종전 기반시설’이라 한다)의 대상과 범위는 보통은 인가관청이 사업시행계획서 등을 심사하여 사업시행인가처분을 하면서 무상양도 대상인 종전 기반시설을 결정하고 그에 해당하지 않는 종전 기반시설은 유상매수하도록 하는 부관(부담)을 부가하는 데 따라 결정될 것이지만, 사업시행인가처분 이후 따로 결정할 것을 유보한 경우에는 나중에 사후부담의 부관을 부가하거나 변경처분을 함으로써 달리 정할 수 있다.

여기서 사업시행자가 사업시행인가처분 및 후속 사후부담 부가처분 또는 변경처분에서 특정한 정비기반시설을 무상양도 대상에서 제외한 부분의 취소를 구하는 소를 제기하는 경우, 제소기간은 무상양도 대상에 관한 행정청의 확정적인 제외 의사가 담긴 처분이 있은 때를 기준으로 한다. 그리고 이는 당해 처분서의 이유 기재 등 문언을 통하여 행정청의 의사가 처분의 상대방에게 명확하게 표명되었는지, 그 결과 처분의 상대방이 처분서에 따라 불복의 대상과 범위를 특정할 수 있는지 등 제반 사정을 종합적으로 고려하여 판단해야 한다.

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  1. 2. 21. 선고 2011두29052 판결 〔생태자연도등급조정처분무효확인〕707

환경부장관이 생태․자연도 1등급으로 지정되었던 지역을 2등급 또는 3등급으로 변경하는 내용의 생태․자연도 수정․보완을 고시하자, 인근 주민 甲이 생태․자연도 등급변경처분의 무효 확인을 청구한 사안에서, 甲은 무효 확인을 구할 원고적격이 없다고 한 사례

환경부장관이 생태⋅자연도 1등급으로 지정되었던 지역을 2등급 또는 3등급으로 변경하는 내용의 생태⋅자연도 수정⋅보완을 고시하자, 인근 주민 甲이 생태⋅자연도 등급변경처분의 무효 확인을 청구한 사안에서, 생태⋅자연도의 작성 및 등급변경의 근거가 되는 구 자연환경보전법(2011. 7. 28. 법률 제10977호로 개정되기 전의 것) 제34조 제1항 및 그 시행령 제27조 제1항, 제2항에 의하면, 생태⋅자연도는 토지이용 및 개발계획의 수립이나 시행에 활용하여 자연환경을 체계적으로 보전⋅관리하기 위한 것일 뿐, 1등급 권역의 인근 주민들이 가지는 생활상 이익을 직접적이고 구체적으로 보호하기 위한 것이 아님이 명백하고, 1등급 권역의 인근 주민들이 가지는 이익은 환경보호라는 공공의 이익이 달성됨에 따라 반사적으로 얻게 되는 이익에 불과하므로, 인근 주민에 불과한 甲은 생태⋅자연도 등급권역을 1등급에서 일부는 2등급으로, 일부는 3등급으로 변경한 결정의 무효 확인을 구할 원고적격이 없다고 본 원심판단을 수긍한 사례.

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  1. 2. 27. 선고 2011두2248 판결 〔정비사업조합설립인가처분무효확인등〕709

[1] 구 도시 및 주거환경정비법상 조합설립추진위원회가 구성승인을 받을 당시의 정비예정구역보다 정비구역이 확대되어 지정된 경우, 조합설립추진위원회 구성의 변경승인을 신청할 수 있는지 여부(원칙적 적극) 및 변경승인 권한을 가지는 자(=구성승인을 한 시장․군수)

[2] 조합설립추진위원회가 추진위원회 구성의 변경승인을 받기 전에 조합설립인가신청을 한 경우, 변경승인 전의 행위라는 사정만으로 조합설립인가신청이 무효인지 여부(원칙적 소극)

[1] 구 도시 및 주거환경정비법(2009. 2. 6. 법률 제9444호로 개정되기 전의 것) 제13조는 조합을 설립하고자 하는 경우 조합설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라 한다)를 구성하여 시장⋅군수의 승인을 얻어야 한다고만 규정하고 있을 뿐 추진위원회 구성에 관한 변경승인절차에 관하여 규정하고 있지 않다. 그러나 구 도시 및 주거환경정비법 시행령(2009. 8. 11. 대통령령 제21679호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제1호 (나)목은 정비사업을 시행할 범위가 확대 또는 축소되는 경우 토지등소유자의 과반수 또는 추진위원회의 구성에 동의한 토지등소유자의 3분의 2 이상의 동의를 받도록 규정함으로써 추진위원회 단계에서 정비사업 시행구역의 변경을 예정하고 있는 점, 당초 추진위원회의 신청서에 기재된 사업시행예정구역의 위치 및 면적 등[구 도시 및 주거환경정비법 시행규칙(2009. 8. 13. 국토해양부령 제157호로 개정되기 전의 것) 제6조 별지 제2호 서식 참조]을 토대로 추진위원회 구성승인을 한 시장⋅군수로서는 정비사업 시행구역이 변경된 경우 요건 등을 심사하여 이를 규제할 수 있다고 보는 것이 자연스러운 점 등에 비추어 보면, 추진위원회가 구성승인을 받을 당시의 정비예정구역보다 정비구역이 확대되어 지정된 경우 당초의 추진위원회 구성승인이 당연 실효되었다고 볼 수 있는 등의 특별한 사정이 없는 한 추진위원회는 토지등소유자의 동의 등 일정한 요건을 갖추어 시장⋅군수에 추진위원회 구성 변경승인을 신청할 수 있고, 추진위원회 구성에 관한 승인권한을 가지는 시장⋅군수는 변경승인의 권한이 있다고 보는 것이 타당하다.

[2] 조합설립추진위원회(이하 ‘추진위원회’라 한다) 구성승인은 조합의 설립을 위한 주체인 추진위원회의 구성행위를 보충하여 효력을 부여하는 처분이므로, 시장⋅군수로부터 추진위원회 구성승인을 받은 추진위원회는 유효하게 설립된 비법인사단으로서 조합설립에 필요한 법률행위 등을 할 수 있다. 따라서 추진위원회가 구성승인을 받을 당시의 정비예정구역보다 정비구역이 확대되어 지정된 경우, 추진위원회가 구성 변경승인을 받기 전에 확대된 정비구역 전체에서 조합설립을 추진하여 조합설립인가신청을 하였다 하더라도 이는 유효하게 설립된 비법인사단의 법률행위이므로, 당초의 추진위원회 구성승인이 실효되었다는 등의 특별한 사정이 없는 한 변경승인 전의 행위라는 사정만으로 조합설립인가신청 자체가 무효라고 할 수는 없다.

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  1. 2. 27. 선고 2011두7489 판결 〔주민소송(부당이득반환)〕714

[1] 구 지방자치법 시행령 제34조 제1항에서 의정비심의위원회의 위원을 선정할 때 학계 등으로부터 추천을 받도록 규정한 취지 및 심의위원 선정절차가 위 규정에 엄격히 부합하지 않는 경우, 심의위원회의 의결이나 이를 기초로 한 조례가 위법한지 여부(한정 소극)

[2] 구 지방자치법 제33조, 구 지방자치법 시행령 제33조 제1항, 제34조 제5항, 제6항이 지방의회의원에게 지급할 의정활동비 등의 지급기준을 조례로 정하도록 하면서 의정비심의위원회가 결정한 금액 이내로 제한하고, 심의위원회의 구성, 금액의 결정 절차나 범위 등을 따로 규정한 취지

[3] 지방자치단체의 의정비심의위원회가 관계 법령에서 정한 절차에 의하여 구성되고 자율적으로 ‘의정활동비 등의 상한액’을 결정하였으나 결정 과정에서 주민들의 정서나 여론조사 결과에 일부 부합하지 아니한 부분이 있는 경우, 그 결정이 위법한지 여부(한정 소극)

[1] 구 지방자치법(2009. 4. 1. 법률 제9577호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항, 제2항, 제3항, 구 지방자치법 시행령(2008. 10. 8. 대통령령 제21075호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행령’이라 한다) 제34조 제1항, 제2항의 규정 형식과 내용 및 지방의회의원에게 지급할 의정활동비, 여비, 월정수당(이하 ‘의정활동비 등’이라 한다)의 지급기준을 조례로 정하기에 앞서 결정 범위를 미리 제시하기 위하여 해당 지방자치단체의 의정비심의위원회(이하 ‘심의회’라 한다)를 독립성을 갖춘 별도의 심의⋅의결기구로 마련한 취지 등을 고려하면, 시행령 제34조 제1항에서 심의회의 위원을 선정할 때 학계 등으로부터 추천을 받도록 규정한 취지는 심의회 구성의 다양성과 객관성을 확보하기 위한 데 있다고 할 것이므로, 심의위원 선정절차가 위 규정에 엄격히 부합하지 아니하더라도 심의회의 구성에 관한 위와 같은 입법 취지를 실질적으로 훼손하였다고 평가할 정도에 이르지 아니하는 한 해당 심의회의 의결이 위법하다거나 이를 기초로 한 의정활동비 등에 관한 조례가 위법하다고 판단할 수는 없다.

[2] 구 지방자치법(2009. 4. 1. 법률 제9577호로 개정되기 전의 것) 제33조, 구 지방자치법 시행령(2008. 10. 8. 대통령령 제21075호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항, 제34조 제5항, 제6항이 지방의회의원에게 지급할 의정활동비, 여비, 월정수당(이하 ‘의정활동비 등’이라 한다)의 지급기준을 조례로 정하도록 하면서 해당 지방자치단체의 의정비심의위원회(이하 ‘심의회’라 한다)가 결정한 금액(이하 ‘의정활동비 등의 상한액’이라 한다) 이내로 제한하고, 아울러 심의회의 구성, ‘의정활동비 등의 상한액’ 결정 절차나 범위 등을 따로 규정한 취지는, 지방자치단체로 하여금 의정활동비 등의 지급기준을 해당 지방자치단체의 재정능력 등 구체적인 실정에 맞게 자율적으로 결정하되, 그 과정에서 심의회가 주민의 의견수렴절차를 거쳐 법령이 규정한 기준에 따라 결정한 ‘의정활동비 등의 상한액’ 이내에서 정하도록 제한을 가함으로써 의정활동비 등의 지급기준의 적정성과 투명성을 도모하고자 하는 것이다.

[3] 구 지방자치법(2009. 4. 1. 법률 제9577호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항, 제2항, 구 지방자치법 시행령(2008. 10. 8. 대통령령 제21075호로 개정되기 전의 것) 제33조 제1항 제1호, 제2호, 제3호는 지방의회의원에게 지급하는 비용으로서 조례로 정하는 의정활동비, 여비, 월정수당(이하 ‘의정활동비 등’이라 한다)의 지급기준의 객관성과 적정성을 확보하기 위하여 의정활동비 등을 해당 지방자치단체의 의정비심의위원회(이하 ‘심의회’라 한다)가 결정한 금액(이하 ‘의정활동비 등의 상한액’이라 한다) 이내로 제한하는 한편, 심의회가 ‘의정활동비 등의 상한액’을 결정할 때 따라야 할 기준과 절차를 제시하면서, 월정수당에 관하여는 의정활동비나 여비와 달리 그 금액이나 산정방법에 대한 구체적이고 실질적인 기준을 정하지 아니한 채 지역주민의 소득수준 등 일정한 고려사항을 예시적으로 열거하고 있을 뿐이다.

따라서 심의회가 관계 법령에서 정한 절차에 의하여 구성되고 자율적으로 ‘의정활동비 등의 상한액’을 결정한 경우에는 결정 과정에서 주민들의 정서나 여론조사 결과에 일부 부합하지 아니한 부분이 있다고 하더라도 법령에서 심의회의 의결을 반영하는 절차를 둔 입법 취지를 달성할 수 없을 정도로 형식적인 절차를 거친 것에 불과하여 실질적으로 절차를 거치지 아니한 것과 다름없다고 볼 정도에 이르지 아니한다면, 심의회가 행한 ‘의정활동비 등의 상한액’ 결정이 위법하다고 볼 수는 없다.

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  1. 2. 27. 선고 2011두11570 판결 〔조합설립무효확인등〕719

[1] 도시 및 주거환경정비법이 시행되기 전 구 주택건설촉진법에 의하여 조합설립인가처분을 받은 주택재건축정비사업조합이 도시 및 주거환경정비법 시행 후 부칙(2002. 12. 30.) 제10조 제1항에 따라 설립등기를 마친 경우, 주택재건축정비사업조합을 행정주체로 볼 수 있는지 여부(적극) 및 조합설립인가처분의 당부를 항고소송으로 다툴 수 있는지 여부(적극)

[2] 구 주택건설촉진법상 조합설립인가처분의 기본행위였던 조합설립행위가 무효여서 그에 대한 인가처분이 무효인 경우, 그 후 도시 및 주거환경정비법의 시행 등으로 인가처분이 설권적 처분으로 의제되더라도 무효인지 여부(적극)

[1] 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 부칙(2002. 12. 30.) 제3조, 제10조 제1항의 내용과 취지에 비추어 보면, 행정청이 종전법률인 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것)에 의하여 주택재건축정비사업조합(이하 ‘재건축조합’이라 한다)에 대하여 조합설립인가처분을 하였더라도 도시정비법이 시행되고 해당 재건축조합이 도시정비법 부칙 제10조 제1항에 따라 설립등기를 마친 후에는 재건축조합을 행정주체(공법인)로 보게 되고, 위와 같은 조합설립인가처분도 도시정비법 부칙 제3조에 의하여 일종의 설권적 처분으로 의제되어 그 처분의 당부를 항고소송으로 다툴 수 있다.

[2] 도시 및 주거환경정비법(이하 ‘도시정비법’이라 한다) 부칙(2002. 12. 30.) 제3조에 의하여 구 주택건설촉진법(2003. 5. 29. 법률 제6916호 주택법으로 전부 개정되기 전의 것, 이하 ‘주촉법’이라 한다)상 조합설립인가처분의 법적 성격이 설권적 처분으로 의제된다고 하더라도 이는 주촉법상 유효하게 성립한 조합설립인가처분만을 대상으로 하는 것일 뿐 주촉법상 무효였던 조합설립인가처분이 도시정비법의 시행으로 인하여 유효하게 된다고 볼 것은 아니다. 따라서 주촉법상 조합설립인가처분의 기본행위였던 조합설립행위가 무효여서 그에 대한 인가처분이 무효인 경우에는 그 후 도시정비법의 시행 등으로 인하여 인가처분이 설권적 처분으로 의제된다 하더라도 여전히 무효이다.

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  1. 2. 27. 선고 2012두14484 판결 〔보조금반환명령처분취소〕723

구 영유아보육법 시행규칙 제10조 [별표 2] 제2호 (가)목에서 보육시설 장의 전임 및 겸임금지를 규정한 취지와 보육시설의 장이 보육업무 외의 다른 일을 별도의 업으로 하는 것이 허용되는지 여부(원칙적 소극)

구 영유아보육법(2011. 6. 7. 법률 제10789호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘영유아보육법’이라 한다) 제17조, 구 영유아보육법 시행규칙(2011. 12. 8. 보건복지부령 제92호로 개정되기 전의 것) 제10조 [별표 2] ‘보육시설종사자의 배치기준’ 제2호 (가)목(이하 ‘시행규칙 조항’이라 한다) 등 영유아보육법의 입법 취지⋅목적, 보육시설 장의 직무 내용, 시행규칙 조항을 비롯한 영유아보육법령의 체계⋅내용과 아울러 ➀ 영유아 보육시설은 영유아의 부모 역할을 대신하여 운영시간 동안 영유아의 안전하고 건강한 생활을 책임질 뿐 아니라, 여성의 사회참여 여건을 마련함으로써 사회발전의 기반이 된다는 중요한 의미를 갖는 점, ➁ 영유아보육법은 영유아 보육시설로 하여금 국가나 지방자치단체의 보육책임을 대행하게 하면서 인건비 등의 보조를 규정하고 있는 점, ➂ 영유아 보육시설을 이용하는 영유아의 특성상 안전사고 등의 위험성이 높아 보육시설 종사자에게 고도의 주의의무가 요구되는 점, ➃ 특히 보육시설의 장은 다른 보육교사 등을 지휘⋅감독할 뿐 아니라 경우에 따라 보육교사를 보조하거나 스스로 보육교사의 역할을 수행하기도 해야 하는 점 등에 비추어 보면, 시행규칙 조항에서 보육시설 장의 전임 및 겸임금지를 규정한 취지는, 보육시설의 장이 보육업무 외의 다른 일을 계속적⋅반복적으로 수행하여 보육업무에 실질적으로 지장을 주는 것을 방지하고, 보육시설의 장으로 하여금 보육시설 운영시간 중 단순히 외관상으로 상시 근무하는 차원을 넘어서서 실제로 그의 능력과 주의력을 기울여 직무수행에 전념하게 하려는 데 있다.

따라서 보육시설의 장이 보육업무 외의 다른 일을 별도의 업으로 삼아 하는 것은 특별한 사정이 없는 한 시행규칙 조항에 따라 허용되지 않는다고 보아야 하며, 다른 업무의 수행이 영리를 주된 목적으로 한 것이 아니라거나 보육시설의 운영시간과 물리적으로 겹치지 않는다 하여 이와 달리 볼 것은 아니다.

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  1. 2. 27. 선고 2012두22980 판결 〔건축협의취소처분취소〕726

[1] 구 건축법 제29조 제1항에서 정한 건축협의의 취소가 처분에 해당하는지 여부(적극) 및 지방자치단체 등이 건축물 소재지 관할 허가권자인 지방자치단체의 장을 상대로 건축협의취소의 취소를 구할 수 있는지 여부(적극)

[2] 구 자연공원법 시행령 제2조 제7호에서 말하는 ‘숙박시설’의 의미

[1] 구 건축법(2011. 5. 30. 법률 제10755호로 개정되기 전의 것) 제29조 제1항, 제2항, 제11조 제1항 등의 규정 내용에 의하면, 건축협의의 실질은 지방자치단체 등에 대한 건축허가와 다르지 않으므로, 지방자치단체 등이 건축물을 건축하려는 경우 등에는 미리 건축물의 소재지를 관할하는 허가권자인 지방자치단체의 장과 건축협의를 하지 않으면, 지방자치단체라 하더라도 건축물을 건축할 수 없다. 그리고 구 지방자치법 등 관련 법령을 살펴보아도 지방자치단체의 장이 다른 지방자치단체를 상대로 한 건축협의 취소에 관하여 다툼이 있는 경우에 법적 분쟁을 실효적으로 해결할 구제수단을 찾기도 어렵다.

따라서 건축협의 취소는 상대방이 다른 지방자치단체 등 행정주체라 하더라도 ‘행정청이 행하는 구체적 사실에 관한 법집행으로서의 공권력 행사’(행정소송법 제2조 제1항 제1호)로서 처분에 해당한다고 볼 수 있고, 지방자치단체인 원고가 이를 다툴 실효적 해결 수단이 없는 이상, 원고는 건축물 소재지 관할 허가권자인 지방자치단체의 장을 상대로 항고소송을 통해 건축협의 취소의 취소를 구할 수 있다.

[2] 구 자연공원법(2011. 4. 5. 법률 제10548호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제10호, 제18조 제2항 제5호 (가)목, 제20조 제1항, 구 자연공원법 시행령(2011. 9. 30. 대통령령 제23194호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제2조 제7호, 제15조 제1항 제3호에서 정한 공원시설에 관한 규정 형식, 내용 및 입법 취지와 구 건축법(2011. 5. 30. 법률 제10755호로 개정되기 전의 것) 제2조 제2항 제15호, 구 건축법 시행령(2011. 12. 8. 대통령령 제23356호로 개정되기 전의 것, 이하 같다) 제3조의4 [별표 1] 제15호의 규정 내용을 종합하면, 구 자연공원법 시행령 제2조 제7호에서 말하는 ‘숙박시설’은 구 건축법 시행령 제3조의4 [별표 1] 제15호에서 정한 ‘숙박시설’로서 구 자연공원법의 입법 취지에 부합하는 시설을 의미한다.

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  1. 2. 27. 선고 2012두24498 판결 〔시정명령등취소청구의소〕729

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제59조에 따라 법 적용 대상이 되는 ‘특허권의 정당한 행사라고 인정되지 아니하는 행위’의 의미와 판단기준 및 의약품 특허권자가 특허의 효력 등을 다투는 자에게 그 행위를 포기하는 등의 대가로 일정한 경제적 이익을 제공하기로 하고 특허 관련 분쟁 종결의 합의를 한 경우, 합의가 ‘특허권의 정당한 행사라고 인정되지 아니하는 행위’에 해당하는지를 판단하는 방법과 기준

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제19조 제1항 제9호에서 정한 ‘부당한 공동행위’의 성립 범위

[1] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(이하 ‘공정거래법’이라 한다) 제59조는 “이 법의 규정은 저작권법, 특허법, 실용신안법, 디자인보호법 또는 상표법에 의한 권리의 정당한 행사라고 인정되는 행위에 대하여는 적용하지 아니한다.”고 규정하고 있으므로, ‘특허권의 정당한 행사라고 인정되지 아니하는 행위’에 대하여는 공정거래법이 적용되고, 이는 ‘정당한’이란 표현이 없던 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률(2007. 8. 3. 법률 제8631호로 개정되기 전의 것) 제59조의 경우도 마찬가지이다. ‘특허권의 정당한 행사라고 인정되지 아니하는 행위’란 행위의 외형상 특허권의 행사로 보이더라도 실질이 특허제도의 취지를 벗어나 제도의 본질적 목적에 반하는 경우를 의미하고, 여기에 해당하는지는 특허법의 목적과 취지, 당해 특허권의 내용과 아울러 당해 행위가 공정하고 자유로운 경쟁에 미치는 영향 등 제반 사정을 함께 고려하여 판단해야 한다.

따라서 의약품의 특허권자가 자신의 특허권을 침해할 가능성이 있는 의약품의 제조⋅판매를 시도하면서 특허의 효력이나 권리범위를 다투는 자에게 행위를 포기 또는 연기하는 대가로 일정한 경제적 이익을 제공하기로 하고 특허 관련 분쟁을 종결하는 합의를 한 경우, 합의가 ‘특허권의 정당한 행사라고 인정되지 아니하는 행위’에 해당하는지는 특허권자가 합의를 통하여 자신의 독점적 이익의 일부를 상대방에게 제공하는 대신 자신의 독점적 지위를 유지함으로써 공정하고 자유로운 경쟁에 영향을 미치는지에 따라 개별적으로 판단해야 하고, 이를 위해서는 합의의 경위와 내용, 합의의 대상이 된 기간, 합의에서 대가로 제공하기로 한 경제적 이익의 규모, 특허분쟁에 관련된 비용이나 예상이익, 그 밖에 합의에서 정한 대가를 정당화할 수 있는 사유의 유무 등을 종합적으로 고려해야 한다.

[2] 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제2조 제8호, 제8호의2에 의하면, 같은 법 제19조 제1항 제9호에서 말하는 ‘일정한 거래분야’에는 경쟁관계가 있는 경우뿐만 아니라 경쟁관계가 성립될 수 있는 경우도 포함되고, ‘부당한 공동행위’에서 경쟁제한성에는 경쟁이 감소하여 가격⋅수량⋅품질 기타 거래조건 등의 결정에 영향을 미치는 경우뿐만 아니라 그러한 영향을 미칠 우려가 있는 경우도 포함된다.

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  1. 2. 27. 선고 2012추145 판결 〔조례안재의결무효확인청구의소〕736

[1] 지방자치단체가 기관위임사무에 관한 사항을 조례로 제정할 수 있는지 여부(원칙적 소극) 및 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임사무인지를 판단하는 방법

[2] 교권보호와 교육활동 지원에 필요한 제반 사항을 정한 조례안에 대하여 교육부장관의 재의요구지시에 따라 교육감이 재의를 요구하였으나 시의회가 원안대로 재의결한 사안에서, 위 조례안은 국가사무에 관하여 법령의 위임 없이 조례로 정한 것으로 조례제정권의 한계를 벗어나 위법하다고 한 사례

[1] 지방자치법 제22조, 제9조에 의하면, 지방자치단체가 조례를 제정할 수 있는 사항은 지방자치단체의 고유사무인 자치사무와 개별 법령에 의하여 지방자치단체에 위임된 단체위임사무에 한하고, 국가사무가 지방자치단체의 장에게 위임되거나 상위 지방자치단체의 사무가 하위 지방자치단체의 장에게 위임된 기관위임사무에 관한 사항은 원칙적으로 조례의 제정범위에 속하지 않는다. 그리고 법령상 지방자치단체의 장이 처리하도록 규정하고 있는 사무가 자치사무인지 기관위임된 국가사무에 해당하는지를 판단할 때에는 법령의 규정 형식과 취지를 우선 고려해야 할 것이지만, 그 밖에도 사무의 성질이 전국적으로 통일적인 처리가 요구되는 사무인지 여부나 경비부담과 최종적인 책임귀속의 주체 등도 아울러 고려하여 판단해야 한다.

[2] 교권보호와 교육활동 지원에 필요한 제반 사항을 정한 조례안에 대하여 교육부장관의 재의요구지시에 따라 교육감이 재의를 요구하였으나 시의회가 원안대로 재의결한 사안에서, 교원의 지위에 관한 사항은 법률로 정하여 전국적으로 통일적인 규율이 필요한 것이고 국가가 이를 위하여 상당한 경비를 부담하고 있으므로, 이에 관한 사무는 국가사무로 보아야 하는데, 위 조례안 제5조가 교원의 지위에 관한 사항에 속하는 교원의 차별 및 불이익 금지 등에 관하여 규정하고, 제6조, 제9조, 제10조가 교원의 지위 보호를 위하여 교권보호위원회 및 교권보호지원센터의 설치⋅구성⋅운영에 관한 사항 등을 규정한 것은 국가사무에 관하여 법령의 위임 없이 조례로 정한 것으로 조례제정권의 한계를 벗어나 위법하다고 한 사례.

20
  1. 2. 27. 선고 2012추183 판결 〔시정명령및직권취소처분취소청구〕739

[1] 주무부장관이 지방자치법 제169조 제1항에 따라 시․도에 대하여 행한 시정명령의 취소를 구하는 소송이 허용되는지 여부(소극)

[2] 학교의 장이 행하는 학교생활기록의 작성에 관한 사무의 성질 및 교육감의 학교생활기록부 작성에 관한 지도․감독 사무가 국가사무로서 교육감에게 위임된 기관위임사무인지 여부(적극)

[1] 지방교육자치에 관한 법률 제3조에 의하여 준용되는 지방자치법 제169조 제2항은 자치사무에 관한 명령이나 처분의 취소 또는 정지에 대하여서만 소를 제기할 수 있다고 규정하고, 주무부장관이 지방자치법 제169조 제1항에 따라 시⋅도에 대하여 행한 시정명령에 대하여도 대법원에 소를 제기할 수 있다는 규정을 두고 있지 않으므로, 시정명령의 취소를 구하는 소송은 허용되지 않는다.

[2] 학교생활기록에 관한 초⋅중등교육법, 고등교육법 및 각 시행령의 규정 내용에 의하면, 어느 학생이 시⋅도를 달리하여 또는 국립학교와 공립⋅사립학교를 달리하여 전출하는 경우에 학교생활기록의 체계적⋅통일적인 관리가 필요하고, 중학생이 다른 시⋅도 지역에 소재한 고등학교에 진학하는 경우에도 학교생활기록은 고등학교의 입학전형에 반영되며, 고등학생의 학교생활기록은 교육부장관의 지도⋅감독을 받는 대학교의 입학전형자료로 활용되므로, 학교의 장이 행하는 학교생활기록의 작성에 관한 사무는 국민 전체의 이익을 위하여 통일적으로 처리되어야 할 성격의 사무이다.

따라서 전국적으로 통일적 처리를 요하는 학교생활기록의 작성에 관한 사무에 대한 감독관청의 지도⋅감독 사무도 국민 전체의 이익을 위하여 통일적으로 처리되어야 할 성격의 사무라고 보아야 하므로, 공립⋅사립학교의 장이 행하는 학교생활기록부 작성에 관한 교육감의 지도⋅감독 사무는 국가사무로서 교육감에 위임된 사무이다.

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  1. 2. 27. 선고 2012추213 판결 〔직무이행명령취소청구〕744

[1] 교육감이 학교생활기록부 작성에 관한 지도․감독 사무의 성격에 관한 선례나 학설, 판례 등이 확립되지 않은 상황에서 이를 자치사무로 보아 사무를 집행하였는데 사후에 기관위임 국가사무로 밝혀진 경우, 그 이유만으로 기존에 행한 사무의 집행행위가 징계사유에 해당하는지 여부(소극)

[2] 교육과학기술부장관이 교육감에게 담당 교육청 소속 교육공무원들이 교육과학기술부 방침에 반하여 학교폭력 가해학생 학교생활기록부 기재 관련 업무 처리를 부당하게 하고 학교폭력 조치사항의 학교생활기록부 기재 반대 등을 요구하는 호소문을 담당 교육청 홈페이지에 발표한 행위에 대하여 징계의결 요구를 신청하도록 요청하였으나 이에 응하지 않자 징계의결 요구 신청을 내용으로 하는 직무이행명령을 한 사안에서, 징계대상자들에 대한 징계사유가 성립하지 않으므로 교육감에게 징계의결요구를 신청할 의무가 없고 직무이행명령도 위법하다고 한 사례

[1] 구 초⋅중등교육법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 등 관계 법령의 해석에 의하면 교육감의 학교생활기록의 작성에 관한 사무에 대한 지도⋅감독 사무는 기관위임 국가사무에 해당하지만, 지방자치법 제169조에 규정된 취소처분에 대한 이의소송의 입법 취지 등을 고려할 때, 교육감이 위와 같은 지도⋅감독 사무의 성격에 관한 선례나 학설, 판례 등이 확립되지 않은 상황에서 이를 자치사무라고 보아 사무를 집행하였는데, 사후적으로 사법절차에서 그 사무가 기관위임 국가사무임이 밝혀졌다는 이유만으로 곧바로 기존에 행한 사무의 구체적인 집행행위가 위법하다고 보아 징계사유에 해당한다고 볼 수는 없다.

[2] 교육과학기술부장관이 교육감에게 담당 교육청 소속 교육공무원들이 교육과학기술부 방침에 반하여 학교폭력 가해학생 학교생활기록부 기재 관련 업무 처리를 부당하게 하고 학교폭력 조치사항의 학교생활기록부 기재 반대 등을 요구하는 호소문을 담당 교육청 홈페이지에 발표한 행위에 대하여 징계의결 요구를 신청하도록 요청하였으나 이에 응하지 않자 징계의결 요구를 신청할 것을 내용으로 하는 직무이행명령을 한 사안에서, 징계대상자들이 학교생활기록의 작성에 관한 지도⋅감독 사무를 집행하면서 사무의 법적 성질을 자치사무라고 보고 직무상 상관인 교육감의 방침에 따라 교육부장관의 ‘학교생활기록 작성 및 관리지침’의 시행을 보류하는 내용으로 직무를 수행하였으나 그 행위가 결과적으로 법령을 위반한 것이라는 평가를 받게 되더라도, 그러한 사정만으로 징계대상자들의 직무집행 행위가 징계사유를 구성한다고 보기는 어렵고, 호소문 발표행위가 국가공무원법 제66조 제1항에서 금지하는 ‘공무 외의 일을 위한 집단행위’에 해당하거나 국가공무원 복무규정 제3조 제2항 또는 공무원의 성실의무를 규정한 국가공무원법 제56조를 위반한 것으로 볼 수 없어, 징계대상자들에 대한 징계사유가 성립되지 않으므로 교육감에게 징계의결요구를 신청할 의무가 없고 직무이행명령도 위법하다고 한 사례.

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  1. 2. 27. 2013두10885 판결 〔일반분양이주택지결정무효확인〕754

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상의 공익사업시행자가 하는 이주대책대상자 확인․결정의 법적 성질(=행정처분)과 이에 대한 쟁송방법(=항고소송)

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률상의 공익사업시행자가 하는 이주대책대상자 확인⋅결정은 구체적인 이주대책상의 수분양권을 부여하는 요건이 되는 행정작용으로서의 처분이지 이를 단순히 절차상의 필요에 따른 사실행위에 불과한 것으로 평가할 수는 없다. 따라서 수분양권의 취득을 희망하는 이주자가 소정의 절차에 따라 이주대책대상자 선정신청을 한 데 대하여 사업시행자가 이주대책대상자가 아니라고 하여 위 확인⋅결정 등의 처분을 하지 않고 이를 제외시키거나 거부조치한 경우에는, 이주자로서는 사업시행자를 상대로 항고소송에 의하여 제외처분이나 거부처분의 취소를 구할 수 있다. 나아가 이주대책의 종류가 달라 각 그 보장하는 내용에 차등이 있는 경우 이주자의 희망에도 불구하고 사업시행자가 요건 미달 등을 이유로 그중 더 이익이 되는 내용의 이주대책대상자로 선정하지 않았다면 이 또한 이주자의 권리의무에 직접적 변동을 초래하는 행위로서 항고소송의 대상이 된다.

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  1. 2. 27. 선고 2013두21182 판결 〔수용보상금증액〕756

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제67조 제2항에서 정한 수용 대상 토지의 보상액을 산정함에 있어, 해당 공익사업과는 관계없는 다른 사업의 시행으로 인한 개발이익을 포함한 가격으로 평가할 것인지 여부(적극) 및 개발이익이 해당 공익사업의 사업인정고시일 후에 발생한 경우에도 마찬가지인지 여부(적극)

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률 제67조 제2항은 ‘보상액을 산정할 경우에 해당 공익사업으로 인하여 토지 등의 가격이 변동되었을 때에는 이를 고려하지 아니한다’라고 규정하고 있는바, 수용 대상 토지의 보상액을 산정함에 있어 해당 공익사업의 시행을 직접 목적으로 하는 계획의 승인, 고시로 인한 가격변동은 이를 고려함이 없이 재결 당시의 가격을 기준으로 하여 적정가격을 정하여야 하나, 해당 공익사업과는 관계없는 다른 사업의 시행으로 인한 개발이익은 이를 포함한 가격으로 평가하여야 하고, 개발이익이 해당 공익사업의 사업인정고시일 후에 발생한 경우에도 마찬가지이다.

조 세
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  1. 2. 27. 선고 2010두27806 판결 〔양도소득세부과처분취소〕758

일반주택과 장기임대주택을 소유한 거주자가 다른 주택을 취득함으로써 장기임대주택을 제외하고 2주택을 소유하게 된 경우, 일반주택의 양도를 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택의 양도에 해당하지 않는다고 보아 양도소득세를 중과할 수 없는지 여부(한정 적극)

구 소득세법(2009. 12. 31. 법률 제9897호로 개정되기 전의 것) 제104조 제1항 제2호의3, 구 소득세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정되기 전의 것) 제167조의3 제1항 제2호 (가)목, 제10호 등의 입법 취지와 관련 규정의 체계 등에 비추어 보면, 일반주택(이하 ‘종전주택’이라 한다)과 장기임대주택을 소유한 거주자가 다른 주택(이하 ‘대체주택’이라 한다)을 취득함으로써 장기임대주택을 제외하고도 2주택을 소유하게 되었더라도, 주거를 이전하기 위하여 대체주택을 취득한 것으로서 거주자에게 투기목적이 없고 대체주택을 취득한 후 종전주택을 양도하기까지 소요된 기간이 주택거래의 현실 등에 비추어 사회통념상 일시적이라고 인정되는 특별한 사정이 있는 경우에는 종전주택의 양도를 1세대 3주택 이상에 해당하는 주택의 양도로 보아 양도소득세를 중과할 수 없다.

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  1. 2. 27. 선고 2011두13842 판결 〔법인세부과처분취소〕760

예약매출에 해당하는 아파트 분양사업을 하는 법인이 수급인에게 공사의 일부 또는 전부를 도급하여 아파트를 건설하는 경우, 구 법인세법 시행규칙 제34조 제1항에서 정하는 작업진행률 산식의 분자인 ‘당해 사업연도 말까지 발생한 총공사비 누적액’의 의미 및 그에 포함되어야 하는 공사비 산정방법(=도급금액 × 수급인의 작업진행률)

구 법인세법 시행령(2008. 2. 29. 대통령령 제20720호로 개정되기 전의 것) 제69조 제2항, 구 법인세법 시행규칙(2007. 3. 30. 재정경제부령 제547호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘시행규칙’이라 한다) 제34조 제1항, 제2항의 문언 내용과 공사 등의 진행 정도에 맞추어 손익을 배분함으로써 기간손익의 왜곡을 방지하려는 입법 취지 등을 종합하여 보면, 시행규칙 제34조 제1항에서 정하는 작업진행률 산식의 분자인 ‘당해 사업연도 말까지 발생한 총공사비 누적액’은 당해 사업연도 말까지 목적물의 건설을 위하여 실제 투입된 총공사비의 누적액을 말하고, 이는 공사 등의 일부 또는 전부를 제3자에게 도급하여 목적물의 건설을 완료하는 경우라고 하여 달리 볼 것은 아니다.

따라서 예약매출에 해당하는 아파트 분양사업을 하는 법인이 수급인에게 공사의 일부 또는 전부를 도급하여 아파트를 건설하는 경우, 도급계약과 관련하여 작업진행률 산식의 분자인 ‘당해 사업연도 말까지 발생한 총공사비 누적액’에 포함되어야 하는 공사비는 도급계약에 따라 지급의무가 확정된 공사비가 아니라 ‘수급인의 실제 공사 진행 정도에 따라 그 법인에 사실상 지급의무가 발생한 공사비(=도급금액 × 수급인의 작업진행률)’이다.

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  1. 2. 27. 선고 2012두16275 판결 〔양도소득세등부과처분취소〕763

[1] 구 상속세 및 증여세법 제11조 제1항에 따른 상속세 비과세 요건인 ‘전쟁 기타 이에 준하는 공무의 수행과 부상 또는 질병 사이에 인과관계’에 대한 증명의 정도

[2] 구 고엽제후유의증 환자지원 등에 관한 법률 제4조, 제5조 제1항 등에 따라 국가유공자로 등록되었다는 사정만으로 질병이 전투 등의 직무수행과 상당인과관계가 있다고 추단할 수 있는지 여부(소극)

[3] 甲 등이 자신들의 피상속인으로서 월남전에 참전하였던 乙이 고엽제 후유증(다발성 골수종)으로 사망하였기 때문에 구 상속세 및 증여세법 제11조 제1항에 따른 상속세 비과세 대상이라며 상속세 신고를 하자 과세관청이 이를 부인하고 甲 등에게 상속세 부과처분을 한 사안에서, 乙이 입은 다발성 골수종과 전쟁 등의 수행 사이에 상당인과관계가 있다고 보기 어렵다고 한 사례

[1] 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항의 문언 내용과 취지 등에 비추어 보면, 위 규정에 따라 상속세가 비과세되기 위해서는 ‘전쟁 기타 이에 준하는 공무(이하 ‘전쟁 등’이라 한다)의 수행과 부상 또는 질병 사이에 인과관계’가 있어야 하고, 이러한 인과관계는 의학적⋅자연과학적으로 명백히 증명되지는 아니하더라도 제반 사정을 고려할 때 전쟁 등의 수행과 부상 또는 질병 사이에 상당인과관계가 있다고 추단되는 정도로는 증명되어야 한다.

[2] 구 고엽제후유의증 환자지원 등에 관한 법률(2006. 3. 3. 법률 제7875호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘고엽제법’이라 한다)은 구 국가유공자 등 예우 및 지원에 관한 법률(2008. 3. 28. 법률 제9079호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘국가유공자법’이라 한다)에서 정한 국가유공자 요건의 증명이 어려운 고엽제 후유증환자를 위하여 특별히 별도의 절차를 마련하여 고엽제 살포지역에서 복무하고 전역하였다는 등의 사실이 인정되면 전투 등의 직무수행과 질병 사이의 인과관계를 따지지 않고 일단 국가유공자법 제4조 제1항 제4호의 ‘전상군경’으로 보도록 규정하고 있으므로, 고엽제법 제4조, 제5조 제1항 등에 따라 국가유공자로 등록되었다는 사정만으로 질병이 전투 등의 직무수행과 상당인과관계가 있다고 추단할 수는 없다.

[3] 甲 등이 자신들의 피상속인으로서 월남전에 참전하였던 乙이 고엽제 후유증(다발성 골수종)으로 사망하였기 때문에 구 상속세 및 증여세법(2010. 1. 1. 법률 제9916호로 개정되기 전의 것) 제11조 제1항에 따른 상속세 비과세 대상이라며 상속재산에 대한 상속세 신고를 하자 과세관청이 상속세 비과세를 부인하고 甲 등에게 상속세 부과처분을 한 사안에서, 미국 국립과학원 보고서와 연세의료원 등 작성의 고엽제 피해 역학조사만으로는 고엽제의 유해물질과 다발성 골수종 사이의 인과관계를 인정할 만한 상당한 개연성이 증명되었다고 볼 수 없으므로, 乙이 입은 다발성 골수종과 전쟁 등의 수행 사이에 상당인과관계가 있다고 보기 어려움에도 이와 달리 본 원심판결에 법리오해 등의 위법이 있다고 한 사례.

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  1. 2. 27. 선고 2012두25712 판결 〔증여세부과처분취소〕769

[1] 구 상속세 및 증여세법 제39조 제1항 제1호 (가)목의 괄호에서 정한 ‘유가증권의 모집방법’에 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항이 정한 간주모집의 방법이 포함되는지 여부(적극)

[2] 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항이 정한 간주모집에 해당하는지를 판단하는 기준(=전매 가능성의 유무) 및 간주모집의 경우 구 증권거래법 시행령 제2조의4가 정한 청약의 권유를 요건으로 하는지 여부(소극)

[1] 구 상속세 및 증여세법(2007. 12. 31. 법률 제8828호로 개정되기 전의 것) 제39조 제1항 제1호 (가)목의 괄호(이하 ‘괄호규정’이라 한다)는, 상장법인이 구 증권거래법(2007. 8. 3. 법률 제8635호 자본시장과 금융투자업에 관한 법률 부칙 제2조로 폐지, 이하 ‘구 증권거래법’이라 한다)이 규정한 유가증권의 모집방법에 따라 신주를 발행하는 경우에는 발행에 관한 사항을 공시하여야 할 뿐만 아니라 원칙적으로 유가증권시장 등에서 형성되는 주식가격에 근접한 가격으로 발행가액을 정하여야 하는 등 관련 법령에서 정한 엄격한 규제를 따라야 하고[구 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정(2007. 5. 16. 금융감독위원회 공고 제2007-37호로 개정되기 전의 것) 제53조, 제57조 등], 또한 상장법인이 유가증권시장 등에서 유상증자를 통하여 자금을 조달하기 위하여는 어느 정도의 할인발행이 불가피하다는 점 등을 감안하여, 상장법인이 구 증권거래법이 규정한 유가증권의 모집방법에 따라 신주를 발행하면서 신주의 발행가액을 시가보다 낮게 결정함으로써 신주인수인이 이익을 얻더라도 그에 대하여는 증여세를 과세하지 아니하도록 규정하고 있는 것이다.

그런데 구 증권거래법 시행령(2008. 1. 18. 대통령령 제20551호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 증권거래법 시행령’이라 한다) 제2조의4 제4항에 따른 간주모집도 신주의 발행절차 및 발행가액 등에 관하여 관련 법령에서 정한 각종 규제를 받는다는 점에서는 같은 조 제1항이 규정한 일반적인 모집과 아무런 차이가 없다. 그리고 구 증권거래법 제2조 제3항 및 구 증권거래법 시행령 제2조의4의 문언 내용과 체계 등에 비추어 보면, 구 증권거래법 시행령 제2조의4는 구 증권거래법 제2조 제3항의 위임에 따라 ‘유가증권의 모집’에 해당하는 경우의 하나로 제4항에서 간주모집을 규정한 것으로 해석할 수 있다. 이러한 점들을 종합하여 보면, 괄호규정에서 말하는 ‘유가증권의 모집방법’에는 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항이 규정한 간주모집의 방법이 포함된다.

[2] 구 증권거래법 시행령(2008. 1. 18. 대통령령 제20551호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 증권거래법 시행령’이라 한다) 제2조의4 제4항의 문언 내용과 유가증권의 발행에 관한 법령상의 각종 규제를 회피하는 행위를 방지하려는 입법 취지 등에 비추어 보면, 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항은 ‘청약의 권유를 받은 자의 수’가 아니라 ‘전매 가능성의 유무’를 기준으로 간주모집에 해당하는지를 판단하도록 정하고 있는 것으로 해석되므로, 청약의 권유가 없었더라도 구 유가증권의 발행 및 공시 등에 관한 규정(2007. 5. 16. 금융감독위원회 공고 제2007-37호로 개정되기 전의 것) 제12조 제1항 제1호에서 정한 전매 가능성 기준을 충족하는 경우에는 구 증권거래법 시행령 제2조의4 제4항이 규정한 간주모집에 해당한다.

28
  1. 2. 27. 선고 2013두12324 판결 〔경정청구거부처분취소〕773

[1] 구 법인세법 시행령 제92조의11 제1항 제1호의 ‘토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지’의 의미 및 사용제한에 해당하는지를 판단하는 기준

[2] 비업무용 부동산에서 제외되는 구 법인세법 시행규칙 제26조 제5항 제16호의 ‘당해 건축물이 멸실․철거되거나 무너진 날부터 5년이 경과되지 아니한 토지’에서 ‘철거’의 의미 및 토지만을 사용할 목적으로 건물이 있는 토지를 취득하여 건물을 철거한 경우까지 포함하는지 여부(소극)

[1] 구 법인세법 시행령(2009. 2. 4. 대통령령 제21302호로 개정되기 전의 것) 제92조의11 제1항 제1호의 ‘토지를 취득한 후 법령에 따라 사용이 금지 또는 제한된 토지’란 법령의 규정 그 자체에 의하여 직접 부동산의 사용이 금지 또는 제한되는 경우뿐만 아니라 행정작용에 의하여 현실적으로 부동산의 사용이 금지 또는 제한되는 경우도 포함되고, 이와 같은 사용제한에 해당하는지 여부는 법인이 토지를 취득할 당시의 구체적인 목적과 사용제한의 형태 등도 아울러 고려하여 개별적으로 판단하여야 한다.

[2] 비업무용 부동산에서 제외되는 구 법인세법 시행규칙(2009. 3. 30. 기획재정부령 제66호로 개정되기 전의 것) 제26조 제5항 제16호의 ‘당해 건축물이 멸실⋅철거되거나 무너진 날부터 5년이 경과되지 아니한 토지’에서의 ‘철거’는 건물을 사용하다가 예상하지 못한 사정으로 철거된 경우를 의미하고, 토지만을 사용할 목적으로 건물이 있는 토지를 취득하여 건물을 철거한 경우까지 포함한다고 볼 수 없다.

29
  1. 2. 27. 선고 2013두19516 판결 〔부가가치세부과처분취소〕776

납세자가 허위의 계약서를 작성한 다음 그에 따라 교부받은 허위의 세금계산서에 의하여 매입세액의 공제 또는 환급을 받은 경우, 그러한 행위가 구 국세기본법 제26조의2 제1항 제1호가 정한 ‘사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급․공제받은 경우’에 해당하여 10년의 부과제척기간이 적용되기 위한 요건

납세자가 허위의 계약서를 작성한 다음 그에 따라 교부받은 허위의 세금계산서에 의하여 매입세액의 공제 또는 환급을 받은 경우, 그러한 행위가 구 국세기본법(2007. 12. 31. 법률 제8830호로 개정되기 전의 것) 제26조의2 제1항 제1호가 정한 ‘사기 기타 부정한 행위로써 국세를 포탈하거나 환급⋅공제받은 경우’에 해당하여 10년의 부과제척기간이 적용되기 위하여는, 납세자에게 허위의 세금계산서에 의하여 매입세액의 공제 또는 환급을 받는다는 인식 외에, 허위의 세금계산서를 발급한 자가 세금계산서상의 매출세액을 제외하고 부가가치세의 과세표준 및 납부세액을 신고⋅납부하거나 또는 세금계산서상의 매출세액 전부를 신고⋅납부한 후 경정청구를 하여 이를 환급받는 등의 방법으로 세금계산서상의 부가가치세 납부의무를 면탈함으로써 납세자가 매입세액의 공제를 받는 것이 결과적으로 국가의 조세수입 감소를 가져오게 될 것이라는 점에 대한 인식이 있어야 한다.

특 허
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  1. 2. 27. 선고 2012후3404 〔정정무효(특)심결취소의소〕778

[1] 특허법 제136조 제2항의 ‘명세서 또는 도면에 기재된 사항’의 범위 및 그 범위를 넘는 신규사항을 추가하여 명세서 또는 도면을 정정하는 것이 허용되는지 여부(소극)

[2] 명칭을 ‘시공석 고정방법 및 이를 위한 시공석 고정구조물’로 하는 특허발명에 대하여 정정청구 전 특허청구범위 제1항의 ‘시공석을 덮는 덮개망’을 ‘각각의 시공석을 일부가 돌출되도록 덮는 덮개철망’으로, ‘시공석을 고정시키는 연결유니트’를 ‘각각의 시공석을 일부가 돌출되도록 고정시키는 연결유니트’로 정정심판청구를 한 사안에서, 위 정정은 신규사항의 추가에 해당하므로 특허법 제136조 제2항에 위배되어 부적법하다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례

[1] 특허발명의 명세서 또는 도면의 정정은 그 명세서 또는 도면에 기재된 사항의 범위 이내에서 할 수 있다(특허법 제136조 제2항). 여기서 ‘명세서 또는 도면에 기재된 사항’이라 함은 거기에 명시적으로 기재되어 있는 것뿐만 아니라 기재되어 있지는 않지만 출원 시의 기술상식으로 볼 때 그 발명이 속하는 기술분야에서 통상의 지식을 가진 사람이면 명시적으로 기재되어 있는 내용 자체로부터 그와 같은 기재가 있는 것과 마찬가지라고 명확하게 이해할 수 있는 사항을 포함하지만, 그러한 사항의 범위를 넘는 신규사항을 추가하여 특허발명의 명세서 또는 도면을 정정하는 것은 허용될 수 없다.

[2] 명칭을 ‘시공석 고정방법 및 이를 위한 시공석 고정구조물’로 하는 특허발명에 대하여 정정청구 전 특허청구범위 제1항의 ‘시공석을 덮는 덮개망’을 ‘각각의 시공석을 일부가 돌출되도록 덮는 덮개철망’으로, ‘시공석을 고정시키는 연결유니트’를 ‘각각의 시공석을 일부가 돌출되도록 고정시키는 연결유니트’로 정정심판청구를 한 사안에서, 위 정정이 특허발명의 명세서 등에 기재된 범위를 넘는 신규사항의 추가에 해당하므로, 특허법 제136조 제2항에 위배되어 부적법하다고 본 원심판단이 정당하다고 한 사례.

형 사
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  1. 2. 21. 선고 2011도8870 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반 (횡령)⋅업무상배임⋅횡령〕781

[1] 회사가 타인의 사무를 처리하는 일을 영업으로 영위하고 있는 경우, 회사 대표이사가 그 타인의 사무를 처리하면서 업무상 임무에 위배되는 행위를 함으로써 회사로 하여금 타인에 대한 채무를 부담하게 한 행위가 회사에 대한 관계에서 업무상배임죄를 구성하는지 여부(적극)

[2] 주식회사의 임원이 공적 업무수행을 위해서만 사용이 가능한 법인카드를 개인 용도로 계속적, 반복적으로 사용한 행위가 업무상배임죄를 구성하는지 여부(원칙적 적극) 및 법인카드 사용에 대하여 실질적 1인 주주의 양해를 얻었다는 등의 사정만으로 달리 보아야 하는지 여부(소극)

[1] 회사가 타인의 사무를 처리하는 일을 영업으로 영위하고 있는 경우, 회사의 대표이사가 그 타인의 사무를 처리하면서 업무상 임무에 위배되는 행위를 함으로써 재산상 이익을 취득하거나 제3자로 하여금 이를 취득하게 하고 그로 인하여 회사로 하여금 그 타인에 대한 손해배상책임 등 채무를 부담하게 한 때에는 회사에 손해를 가하거나 재산상 실해 발생의 위험을 초래한 것으로 볼 수 있으므로, 이러한 행위는 회사에 대한 관계에서 업무상배임죄를 구성한다.

[2] 주식회사의 임원이 공적 업무수행을 위하여서만 사용이 가능한 법인카드를 개인 용도로 계속적, 반복적으로 사용한 경우 특별한 사정이 없는 한 임원에게는 임무위배의 인식과 그로 인하여 자신이 이익을 취득하고 주식회사에 손해를 가한다는 인식이 있었다고 볼 수 있으므로, 이러한 행위는 업무상배임죄를 구성한다. 위와 같은 법인카드 사용에 대하여 실질적 1인 주주의 양해를 얻었다거나 실질적 1인 주주가 향후 그 법인카드 대금을 변상, 보전해 줄 것이라고 일방적으로 기대하였다는 사정만으로는 업무상배임의 고의나 불법이득의 의사가 부정된다고 볼 수 없다.

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  1. 2. 21. 선고 2013도12652 판결 〔성매매알선등행위의처벌에관한법률위반 (성매매)〕785

참고인의 소재불명 등의 경우에 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 취지 및 이때 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음’에 대한 증명의 정도(=합리적인 의심의 여지를 배제할 정도)

형사소송법이 원진술자 또는 작성자(이하 ‘참고인’이라 한다)의 소재불명 등의 경우에 참고인이 진술하거나 작성한 진술조서나 진술서에 대하여 증거능력을 인정하는 것은, 형사소송법이 제312조 또는 제313조에서 참고인 진술조서 등 서면증거에 대하여 피고인 또는 변호인의 반대신문권이 보장되는 등 엄격한 요건이 충족될 경우에 한하여 증거능력을 인정할 수 있도록 함으로써 직접심리주의 등 기본원칙에 대한 예외를 인정한 데 대하여 다시 중대한 예외를 인정하여 원진술자 등에 대한 반대신문의 기회조차 없이 증거능력을 부여할 수 있도록 한 것이므로, 그 경우 참고인의 진술 또는 작성이 ‘특히 신빙할 수 있는 상태하에서 행하여졌음에 대한 증명’은 단지 그러할 개연성이 있다는 정도로는 부족하고 합리적인 의심의 여지를 배제할 정도에 이르러야 한다.

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  1. 2. 21. 선고 2013도13829 판결 〔특정범죄가중처벌등에관한법률위반(조 세)〕787

구 조세범 처벌법 제9조 제1항에서 정한 ‘사기 기타 부정한 행위’의 의미 및 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 드러난 경우, 이에 해당하는지 여부(적극)와 그 판단 기준

구 조세범 처벌법(2010. 1. 1. 법률 제9919호로 전부 개정되기 전의 것) 제9조 제1항에 규정된 조세포탈죄에서 ‘사기 기타 부정한 행위’란, 조세의 포탈을 가능하게 하는 행위로서 사회통념상 부정이라고 인정되는 행위, 즉 조세의 부과와 징수를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 하는 위계 기타 부정한 적극적 행위를 말한다. 따라서 다른 행위를 수반함이 없이 단순히 세법상의 신고를 하지 아니하거나 허위의 신고를 하는 데 그치는 것은 이에 해당하지 않지만, 과세대상의 미신고나 과소신고와 아울러 수입이나 매출 등을 고의로 장부에 기재하지 않는 행위 등 적극적 은닉의도가 나타나는 사정이 덧붙여진 경우에는 조세의 부과와 징수를 불능 또는 현저히 곤란하게 만든 것으로 인정할 수 있다. 이때 적극적 은닉의도가 객관적으로 드러난 것으로 볼 수 있는지 여부는 수입이나 매출 등을 기재한 기본 장부를 허위로 작성하였는지 여부뿐만 아니라, 당해 조세의 확정방식이 신고납세방식인지 부과과세방식인지, 미신고나 허위신고 등에 이른 경위 및 사실과 상위한 정도, 허위신고의 경우 허위 사항의 구체적 내용 및 사실과 다르게 가장한 방식, 허위 내용의 첨부서류를 제출한 경우에는 그 서류가 과세표준 산정과 관련하여 가지는 기능 등 제반 사정을 종합하여 사회통념상 부정이라고 인정될 수 있는지에 따라 판단하여야 한다.

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  1. 2. 21. 선고 2013도14139 판결 〔마약류관리에관한법률위반(향정)⋅재물 손괴⋅범인도피교사⋅절도〕790

절도죄에서 ‘절취’와 ‘불법영득의사’의 의미 및 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있는 경우, 불법영득의사가 인정되는지 여부(원칙적 적극)

형법상 절취란 타인이 점유하고 있는 자기 이외의 자의 소유물을 점유자의 의사에 반하여 점유를 배제하고 자기 또는 제3자의 점유로 옮기는 것을 말한다. 그리고 절도죄의 성립에 필요한 불법영득의 의사란 타인의 물건을 그 권리자를 배제하고 자기의 소유물과 같이 그 경제적 용법에 따라 이용⋅처분하고자 하는 의사를 말하는 것으로서, 단순히 타인의 점유만을 침해하였다고 하여 그로써 곧 절도죄가 성립하는 것은 아니나, 재물의 소유권 또는 이에 준하는 본권을 침해하는 의사가 있으면 되고 반드시 영구적으로 보유할 의사가 필요한 것은 아니며, 그것이 물건 자체를 영득할 의사인지 물건의 가치만을 영득할 의사인지를 불문한다. 따라서 어떠한 물건을 점유자의 의사에 반하여 취거하는 행위가 결과적으로 소유자의 이익으로 된다는 사정 또는 소유자의 추정적 승낙이 있다고 볼 만한 사정이 있다고 하더라도, 다른 특별한 사정이 없는 한 그러한 사유만으로 불법영득의 의사가 없다고 할 수는 없다.

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  1. 2. 27. 선고 2011도48 판결 〔특정경제범죄가중처벌등에관한법률위반(사 기)⋅업무상횡령⋅사기⋅생명윤리및안전에관한법률위반〕793

[1] 난자의 유상거래를 금지하고 처벌하는 구 생명윤리 및 안전에 관한 법률 제13조 제3항, 제51조 제1항 제5호에서 정한 ‘재산상의 이익 그 밖에 반대급부를 조건으로’ 난자를 이용하는 행위에 난자 제공의 대가로 채무면제 등 소극적 이익을 제공하는 것이 포함되는지 여부(적극) 및 위 규정이 난자를 체세포복제배아의 생성에 이용하는 경우에 적용되는지 여부(적극)

[2] 피고인이 甲과 공모하여, 甲이 운영하는 병원에서 불임여성들로부터 인공수정 시술비 등을 감면하여 주는 조건으로 난자를 제공받아 체세포복제 배아줄기세포 연구에 이용하였다고 하여 구 생명윤리 및 안전에 관한 법률 위반으로 기소된 사안에서, 피고인의 행위가 같은 법 제13조 제3항에서 금지하는 ‘재산상의 이익 그 밖에 반대급부를 조건으로’ 난자를 이용하는 행위에 해당한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례

[1] 구 생명윤리 및 안전에 관한 법률(2012. 2. 1. 법률 제11250호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘생명윤리법’이라 한다)은 생명과학기술에 있어서의 생명윤리 및 안전을 확보하여 인간의 존엄과 가치를 침해하거나 인체에 위해를 주는 것을 방지하려는 목적에서 “누구든지 금전 또는 재산상의 이익 그 밖에 반대급부를 조건으로 정자 또는 난자를 제공 또는 이용하거나 이를 유인 또는 알선하여서는 아니된다.”고 규정하고(제13조 제3항), 이를 위반하여 금전 또는 재산상 이익 그 밖에 반대급부를 조건으로 정자 또는 난자를 제공하거나 이를 이용한 사람을 3년 이하의 징역에 처하도록 하고 있다(제51조 제1항 제5호).

위와 같은 생명윤리법 규정의 목적과 내용에 비추어 볼 때, 위 조항의 ‘재산상의 이익 그 밖에 반대급부를 조건으로’ 난자를 이용하는 행위에는 난자 제공의 대가로 물건 또는 권리의 이전 등 적극적 이익을 제공하는 것뿐만 아니라 채무면제 등 소극적 이익을 제공하는 것도 포함되고, 한편 난자의 유상거래를 금지하고 처벌하는 위 규정은 난자를 인공수정배아의 생성에 이용하는 경우뿐만 아니라 체세포복제배아의 생성에 이용하는 경우에도 마찬가지로 적용된다.

[2] 피고인이 甲과 공모하여, 甲이 운영하는 산부인과 병원에서 불임여성들로부터 인공수정 시술비 등을 감면하여 주는 조건으로 난자를 제공받아 체세포복제 배아줄기세포 연구에 이용하였다고 하여 구 생명윤리 및 안전에 관한 법률(2012. 2. 1. 법률 제11250호로 전부 개정되기 전의 것. 이하 ‘생명윤리법’이라 한다) 위반으로 기소된 사안에서, 피고인이 불임치료를 위한 비용 지출이 예정된 불임환자들에게 비용을 감면하여 주고 난자를 제공받아 체세포복제 배아줄기세포 연구에 이용한 것은 생명윤리법 제13조 제3항에서 금지하는 ‘재산상의 이익 그 밖에 반대급부를 조건으로’ 난자를 이용하는 행위에 해당한다고 본 원심판단을 정당하다고 한 사례.

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  1. 2. 27. 선고 2011도3482 판결 〔업무상배임〕802

배임죄에서 ‘타인의 사무처리’로 인정되기 위한 요건

배임죄는 타인의 사무를 처리하는 자가 위법한 임무위배행위로 재산상 이득을 취득하여 사무의 주체인 타인에게 손해를 가함으로써 성립하므로, 그 범죄의 주체는 타인의 사무를 처리하는 신분이 있어야 한다. 여기서 ‘타인의 사무처리’로 인정되려면, 타인의 재산관리에 관한 사무의 전부 또는 일부를 타인을 위하여 대행하는 경우와 타인의 재산보전행위에 협력하는 경우라야만 되고, 두 당사자 관계의 본질적 내용이 단순한 채권관계상의 의무를 넘어서 그들 간의 신임관계에 기초하여 타인의 재산을 보호 내지 관리하는 데 있어야 한다. 만약, 그 사무가 타인의 사무가 아니고 자기의 사무라면, 그 사무의 처리가 타인에게 이익이 되어 타인에 대하여 이를 처리할 의무를 부담하는 경우라도, 그는 타인의 사무를 처리하는 자에 해당하지 않는다.

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  1. 2. 27. 선고 2011도13999 판결 〔상해⋅공무집행방해〕805

경찰관이 불심검문 대상자 해당 여부를 판단하는 기준 및 불심검문의 적법 요건과 내용

경찰관직무집행법(이하 ‘법’이라고 한다)의 목적, 법 제1조 제1항, 제2항, 제3조 제1항, 제2항, 제3항, 제7항의 내용 및 체계 등을 종합하면, 경찰관이 법 제3조 제1항에 규정된 대상자(이하 ‘불심검문 대상자’라 한다) 해당 여부를 판단할 때에는 불심검문 당시의 구체적 상황은 물론 사전에 얻은 정보나 전문적 지식 등에 기초하여 불심검문 대상자인지를 객관적⋅합리적인 기준에 따라 판단하여야 하나, 반드시 불심검문 대상자에게 형사소송법상 체포나 구속에 이를 정도의 혐의가 있을 것을 요한다고 할 수는 없다. 그리고 경찰관은 불심검문 대상자에게 질문을 하기 위하여 범행의 경중, 범행과의 관련성, 상황의 긴박성, 혐의의 정도, 질문의 필요성 등에 비추어 목적 달성에 필요한 최소한의 범위 내에서 사회통념상 용인될 수 있는 상당한 방법으로 대상자를 정지시킬 수 있고 질문에 수반하여 흉기의 소지 여부도 조사할 수 있다.

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  1. 2. 27. 선고 2013도5356 판결 〔특수공무집행방해치상⋅공무집행방해〕808

[1] 도로관리청이 도로의 기능 발휘에 장애가 되는 시설물을 정당한 사유 없이 설치하는 것을 제지할 수 있는지 여부(적극)

[2] 피고인들이 甲 시(市)에서 관리하는 도로의 보도에서 농성용 천막을 설치하던 중 이를 제지하려는 甲 시청 소속 공무원들에게 상해 또는 폭행을 가한 사안에서, 도로관리권에 근거하여 적법하게 공무집행을 하는 공무원들에게 폭행 등을 가한 피고인들의 행위는 공무집행방해죄를 구성한다고 한 사례

[1] 구 도로법(2012. 6. 1. 법률 제11471호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제20조 제1항 제3호 및 제13조에 따르면 시도(市道)는 해당 노선을 인정한 행정청이 도로관리청이 되고, 구 도로법 제37조 제1항의 위임에 따라 마련된 ‘도로의 구조⋅시설 기준에 관한 규칙’ 제16조 제1항에 따르면 도로에 설치된 보도는 도로의 구성 부분에 해당한다. 그리고 구 도로법 제45조에 따르면 누구든지 정당한 사유 없이 도로에 장애물을 쌓거나 교통에 지장을 끼치는 행위를 하여서는 안 되며, 그러한 행위를 하는 사람에 대하여는 구 도로법 제83조에 따라 도로관리청이 필요한 처분을 하거나 조치를 명할 수 있다. 따라서 도로를 설치하고 그 존립을 유지하여 이를 일반 교통에 제공함으로써 도로의 본래 목적을 발휘하도록 하기 위한 포괄적 관리권을 가지는 도로관리청으로서는 도로의 기능 발휘에 장애가 되는 시설물을 정당한 사유 없이 설치하는 것을 제지할 수 있다.

[2] 피고인들이 甲 시(市)에서 관리하는 도로의 보도에서 농성용 천막을 설치하던 중 이를 제지하려는 甲 시청 소속 공무원들에게 상해 또는 폭행을 가한 사안에서, 도로관리청인 甲 시청 소속 공무원들이 보도에서 피고인들의 천막 설치를 제지하거나 설치 중인 천막을 철거하려고 한 행위는 구 도로법(2012. 6. 1. 법률 제11471호로 개정되기 전의 것. 이하 같다) 제83조에 따라 구 도로법 제45조에 규정된 도로에 관한 금지행위를 제지하기 위한 합리적 상당성이 있는 조치로서 보도의 본래 목적을 달성하도록 하기 위한 관리권 범위 내의 행위에 해당하므로, 이러한 도로관리권에 근거하여 적법하게 공무집행을 하는 공무원들에게 폭행 등을 가한 피고인들의 행위는 공무집행방해죄를 구성한다고 한 사례.

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  1. 2. 27. 선고 2013도10461 판결 〔공공기관의개인정보보호에관한법률위반 (일부 인정된 죄명: 주민등록법위반)〕811

[1] 구 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률 제23조 제3항에서 정한 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’의 의미 및 위 조항 위반죄는 처리정보 보유기관의 장이 처리정보를 이용하게 하거나 제공할 수 있는 경우(같은 법 제10조 제3항 각 호)와 관련하여 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’을 사용하여 처리정보를 열람 또는 제공받은 때에만 성립하는지 여부(소극)

[2] 다른 사람의 주민등록번호를 소지자의 허락 없이 신분확인 외의 용도로 사용한 경우, 주민등록법 제37조 제10호에서 정한 ‘주민등록번호 부정사용죄’가 성립하는지 여부(소극)

[1] ① 구 공공기관의 개인정보보호에 관한 법률(2011. 3. 29. 법률 제10465호로 제정된 ‘개인정보 보호법’에 의하여 폐지, 이하 ‘법’이라고 한다) 제23조 제3항은 “거짓 그 밖의 부정한 방법으로 공공기관으로부터 처리정보를 열람 또는 제공받은 자는 2년 이하의 징역 또는 700만 원 이하의 벌금에 처한다.”고 규정함으로써 처리정보 보유기관 장의 처리정보의 이용 및 제공의 제한 규정(법 제10조) 또는 개인정보취급자의 누설 등 금지규정(법 제11조) 위반을 전제로 처리정보를 열람 또는 제공받은 자를 처벌한다고 규정하지 아니한 점, ② 오히려 법 제10조, 제11조는 처리정보 보유기관의 장 또는 개인정보취급자에 대한 의무를 규정한 것이고, 법 제23조 제3항은 처리정보 보유기관의 장 또는 개인정보취급자에 대한 법 제10조, 제11조의 의무위반과 관계없이 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’으로 처리정보를 제공받은 경우에 이를 처벌함으로써 처리정보를 제공받고자 하는 사람에 대하여 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’을 사용하지 못할 의무를 간접적으로 부과한 규정이라고 볼 수 있는 점, ③ 처리정보 보유기관의 장이 처리정보를 이용하게 하거나 제공할 수 있는 경우(법 제10조 제3항 각 호)와 관련하여 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’을 사용한 때에만 법 제23조 제3항이 적용되는 것으로 한정하여 해석할 경우 개인정보 보호를 목적으로 한 법의 목적을 충분히 달성하기 어려운 점 등을 고려할 때, 법 제23조 제3항의 “거짓 그 밖의 부정한 방법”이란 법에 따른 절차에 의해서는 처리정보 보유기관으로부터 처리정보를 열람 또는 제공받을 수 없음에도 이를 열람 또는 제공받기 위하여 행하는 위계 기타 사회통념상 부정한 방법이라고 인정되는 것으로서 처리정보 열람 또는 제공에 관한 의사결정에 영향을 미칠 수 있는 적극적 및 소극적 행위를 뜻한다고 봄이 타당하며, 따라서 법 제23조 제3항 위반죄는 처리정보 보유기관의 장이 처리정보를 이용하게 하거나 제공할 수 있는 경우(법 제10조 제3항 각 호)와 관련하여 ‘거짓 그 밖의 부정한 방법’을 사용하여 처리정보를 열람 또는 제공받은 때에만 성립하는 것은 아니다.

[2] 주민등록법 제37조 제8호에서 “다른 사람의 주민등록증을 부정사용한 자”를 처벌하는 것과 별도로 같은 조 제10호에서 “다른 사람의 주민등록번호를 부정사용한 자”를 처벌하는 규정을 마련한 취지, 위 제10호 규정내용의 문언상 의미 및 개정연혁, 형벌법규의 확장해석을 금지하는 죄형법정주의의 일반원칙 등에 비추어 보면, 주민등록법 제37조 제10호는 공적⋅사적인 각종 생활분야에서 주민등록증이나 운전면허증과 같이 명의인의 주민등록번호가 기재된 유형적인 신분증명문서를 제시하지 않고 성명과 주민등록번호 등만으로 본인 여부 확인 또는 개인식별 내지 특정이 가능한 절차에서 주민등록번호 소지자의 허락 없이 마치 소지자의 허락을 얻은 것처럼 행세하거나 자신이 소지자인 것처럼 행세하면서 주민등록번호를 사용하는 행위를 처벌하기 위하여 규정된 것으로 보아야 하므로, 다른 사람의 주민등록번호를 그 소지자의 허락 없이 함부로 이용하였다 하더라도 주민등록번호를 본인 여부 확인 또는 개인식별 내지 특정의 용도로 사용한 경우에 이른 경우가 아닌 한 위 조항에서 정한 주민등록번호 부정사용죄는 성립하지 아니한다.

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  1. 2. 27. 선고 2013도12301, 2013전도252, 2013치도2 판결 〔성폭력범 죄의처벌등에관한특례법위반(강간등살인)⋅특정범죄가중처벌등에관한법률위반(영리 약취⋅유인등)[인정된 죄명: 특정범죄가중처벌등에관한법률위반(약취⋅유인)]⋅주거 침입⋅야간주거침입절도⋅절도⋅부착명령⋅치료명령〕815

[1] 미성년자를 약취한 후 강간 목적으로 상해 등을 가하고 나아가 강간 및 살인미수를 범한 경우, 약취한 미성년자에 대한 상해 등으로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄와 미성년자에 대한 강간 및 살인미수행위로 인한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반죄의 죄수 관계(=실체적 경합범)

[2] 장기간의 형 집행 및 그에 부수하여 전자장치 부착 등의 처분이 예정된 사람에 대하여 ‘성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률’에 의한 약물치료명령을 부과하기 위한 요건

[3] ‘성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률’에 의한 약물치료명령의 요건인 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’의 의미 및 성도착증 환자로 진단받은 피청구자가 약물치료명령의 요건을 갖춘 것으로 보기 위한 요건과 그 판단 기준

[1] 미성년자인 피해자를 약취한 후에 강간을 목적으로 피해자에게 가혹한 행위 및 상해를 가하고 나아가 그 피해자에 대한 강간 및 살인미수를 범하였다면, 이에 대하여는 약취한 미성년자에 대한 상해 등으로 인한 특정범죄 가중처벌 등에 관한 법률 위반죄 및 미성년자인 피해자에 대한 강간 및 살인미수행위로 인한 성폭력범죄의 처벌 등에 관한 특례법 위반죄가 각 성립하고, 설령 상해의 결과가 피해자에 대한 강간 및 살인미수행위 과정에서 발생한 것이라 하더라도 위 각 죄는 서로 형법 제37조 전단의 실체적 경합범 관계에 있다.

[2] ‘성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률’에 의한 약물치료명령(이하 ‘치료명령’이라고만 한다)은 사람에 대하여 성폭력범죄를 저지른 성도착증 환자로서 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있다고 인정되는 19세 이상의 사람에 대하여 약물투여 및 심리치료 등의 방법으로 도착적인 성기능을 일정기간 동안 약화 또는 정상화하는 치료를 실시하는 보안처분이다. 이러한 치료명령은 성폭력범죄의 재범을 방지하고 사회복귀의 촉진 및 국민의 보호 등을 목적으로 한다는 점에서 특정 범죄자에 대한 보호관찰 및 전자장치 부착 등에 관한 법률과 치료감호법이 각 규정한 전자장치 부착명령 및 치료감호처분과 취지를 같이 하지만, 원칙적으로 형 집행 종료 이후 신체에 영구적인 변화를 초래할 수도 있는 약물의 투여를 피청구자의 동의 없이 강제적으로 상당 기간 실시하게 된다는 점에서 헌법이 보장하고 있는 신체의 자유와 자기결정권에 대한 가장 직접적이고 침익적인 처분에 해당한다고 볼 수 있다. 따라서 앞서 본 바와 같은 치료명령의 내용 및 특성과 최소침해성의 원칙 등을 요건으로 하는 보안처분의 성격 등에 비추어 장기간의 형 집행 및 그에 부수하여 전자장치 부착 등의 처분이 예정된 사람에 대해서는 위 형 집행 및 처분에도 불구하고 재범의 방지와 사회복귀의 촉진 및 국민의 보호를 위한 추가적인 조치를 취할 필요성이 인정되는 불가피한 경우에 한하여 이를 부과함이 타당하다.

[3] ‘성폭력범죄자의 성충동 약물치료에 관한 법률’에 의한 약물치료명령(이하 ‘치료명령’이라고만 한다)의 요건으로 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’이란 재범할 가능성만으로는 부족하고 피청구자가 장래에 다시 성폭력범죄를 범하여 법적 평온을 깨뜨릴 상당한 개연성을 의미한다. 그런데 장기간의 형 집행이 예정된 사람의 경우에는 치료명령의 선고시점과 실제 치료명령의 집행시점 사이에 상당한 시간적 간격이 있어 성충동 호르몬 감소나 노령화 등으로 성도착증이 자연스럽게 완화되거나 치유될 가능성을 배제하기 어렵고, 피청구자의 동의 없이 강제적으로 이루어지는 치료명령 자체가 피청구자의 신체의 자유와 자기결정권에 대한 중대한 제한이 되는 사정을 감안하여 보면, 비록 피청구자가 성도착증 환자로 진단받았다고 하더라도 그러한 사정만으로 바로 피청구자에게 성폭력범죄에 대한 재범의 위험성이 있다고 단정할 것이 아니라, 치료명령의 집행시점에도 여전히 약물치료가 필요할 만큼 피청구자에게 성폭력범죄를 다시 범할 위험성이 있고 피청구자의 동의를 대체할 수 있을 정도의 상당한 필요성이 인정되는 경우에 한하여 비로소 치료명령의 요건을 갖춘 것으로 보아야 한다. 또한 이 경우 법원이 피청구자의 ‘성폭력범죄를 다시 범할 위험성’을 판단할 때에는 피청구자의 직업과 환경, 동종 범행으로 인한 처벌 전력, 당해 범행 이전의 행적, 범행의 동기, 수단, 범행 후의 정황, 개전의 정 등과 아울러 피청구인의 정신성적 장애의 종류와 정도 및 치료 가능성, 피청구인이 치료명령의 과정에서 받을 약물치료 또는 인지행동치료 등을 자발적이고도 적극적으로 따르고자 하는 의지, 처방 약물로 인하여 예상되는 부작용의 가능성과 정도, 예상되는 형 집행 기간과 그 종료 당시 피청구자의 연령 및 주위환경과 그 후 약물치료 등을 통하여 기대되는 재범방지 효과 등의 여러 사정을 종합적으로 평가하여 판결 시를 기준으로 객관적으로 판단하여야 한다.

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  1. 2. 27. 선고 2013도15500 판결 〔도로교통법위반〕820

교통사고를 낸 차의 운전자 등에게 도로교통법 제54조 제2항 본문에서 정한 신고의무가 있는 경우 및 같은 항 단서에도 불구하고 마찬가지로 해석하여야 하는지 여부(적극)

도로교통법 제54조 제2항 본문에 규정된 신고의무는, 교통사고가 발생한 때에 이를 지체 없이 경찰공무원 또는 경찰관서에 알려서 피해자의 구호, 교통질서의 회복 등에 관한 적절한 조치를 취하게 함으로써 도로상의 소통장해를 제거하고 피해의 확대를 방지하여 교통질서의 유지 및 안전을 도모하는 데 입법취지가 있다. 이와 같은 도로교통법상 신고의무 규정의 입법취지와 헌법상 보장된 진술거부권 및 평등원칙에 비추어 볼 때, 교통사고를 낸 차의 운전자 등의 신고의무는 사고의 규모나 당시의 구체적인 상황에 따라 피해자의 구호 및 교통질서의 회복을 위하여 당사자의 개인적인 조치를 넘어 경찰관의 조직적 조치가 필요하다고 인정되는 경우에만 있는 것이라고 해석하여야 한다. 그리고 이는 도로교통법 제54조 제2항 단서에서 ‘운행 중인 차만 손괴된 것이 분명하고 도로에서의 위험방지와 원활한 소통을 위하여 필요한 조치를 한 경우에는 그러하지 아니하다’고 규정하고 있어도 마찬가지이다.