헌법재판소 공보 제267호(2019.01.20)

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헌법재판소 공보 제267호(2019.01.20)

 

 

이 곳에 게재된 판시사항, 결정요지, 심판대상조문, 참조조문 및 참조판례 등은 독자의 편의를 위하여 작성한 것으로서 헌법재판소결정 원문의 일부가 아님을 밝힙니다.

(판례집 9-1, 611 …………… 헌법재판소판례집 제9권1집 611쪽)

(판례집 9-1, 90, 96-98 …… 헌법재판소판례집 제9권1집 90쪽부터 시작되는 판례의 96~98쪽)

(공보23, 602 …………………헌법재판소공보 제23호 602쪽)

【자료총괄과 ☎ 2075-2215】

判    例

1.형사소송법 제405조 위헌소원 등 57

이 곳에 게재된 판시사항, 결정요지, 심판대상조문, 참조조문 및 참조판례 등은 독자의 편의를 위하여 작성한 것으로서 헌법재판소결정 원문의 일부가 아님을 밝힙니다.

(판례집 9-1, 611 …………… 헌법재판소판례집 제9권1집 611쪽)

(판례집 9-1, 90, 96-98 …… 헌법재판소판례집 제9권1집 90쪽부터 시작되는 판례의 96~98쪽)

(공보23, 602 …………………헌법재판소공보 제23호 602쪽)

【자료총괄과 ☎ 2075-2215】

判    例

1.형사소송법 제405조 위헌소원 등 57

가. 즉시항고 제기기간을 3일로 제한하고 있는 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제405조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 재판청구권을 침해하는지 여부(적극)

나. 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명한 사례

2.구 고등교육법 제62조 제1항 등 위헌소원 63

[2018. 12. 27. 2016헌바217]

가. 학교가 법령 등을 위반하여 정상적인 학사운영이 불가능한 경우에 교육과학기술부장관은 학교의 폐쇄를 명할 수 있다고 규정한 구 고등교육법(2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 제1호 및 제2호(이하 ‘이 사건 폐쇄명령조항’이라 한다)가 명확성원칙에 반하는지 여부(소극)

나. 학교법인이 목적의 달성이 불가능한 때 교육과학기술부장관은 학교법인에 대하여 해산을 명할 수 있다고 규정한 구 사립학교법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 해산명령조항’이라 한다)가 명확성원칙에 반하는지 여부(소극)

다. 이 사건 폐쇄명령조항이 과잉금지원칙에 반하는지 여부(소극)

라. 이 사건 해산명령조항이 과잉금지원칙에 반하는지 여부(소극)

3.산업입지 및 개발에 관한 법률 제39조의4
제2항 위헌소원 74

[2018. 12. 27. 2017헌바43]

가. 산업단지 재생사업지구의 지정에 필요한 토지소유자 등의 동의자 수 산정방법과 그 밖에 필요한 사항을 대통령령에 위임한 구 ‘산업입지 및 개발에 관한 법률’(2011. 8. 4. 법률 제11020호로 개정되고, 2015. 8. 11. 법률 제13482호로 개정되기 전의 것) 제39조의4 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

나. 심판대상조항이 평등권을 침해하는지 여부(소극)

4.군형법 제92조의4 등 위헌소원 등 77

[2018. 12. 27. 2017헌바195⋅224, 2018헌바213⋅468(병합)]

가. 법정형으로 징역형만을 규정한 군형법 제92조의3 및 제92조의4 중 ‘항거불능 상태를 이용한 추행’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)

나. 형법상 강제추행⋅준강제추행죄 등과 달리 선택형으로 벌금형을 규정하지 않은 심판대상조항이 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

5.대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법 제11조
제1항 제4호 등 위헌소원 82

[2018. 12. 27. 2017헌바215]

가. 광역교통시행계획이 수립⋅고시된 대도시권에서 주택건설사업을 시행하는 자에게 광역교통시설 부담금을 부과하되, 택지개발사업지구에서 주택건설사업이 시행되는 경우에는 택지개발사업이 부담금 부과 대상으로 결정된 경우에만 주택건설사업자에 대하여 광역교통시설 부담금을 면제하도록 규정한 ‘대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법’(2013. 8. 6. 법률 제12015호로 개정된 것, 이하 ‘광역교통법’이라 한다) 제11조 제1항 제4호 및 제11조의2 제1항 제1호 중 ‘제11조 제1항 제1호에 해당하여 부담금 부과 대상으로 결정된 사업의 지구에서 시행되는 같은 항 제4호의 사업’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해하는지 여부(소극)

나. 심판대상조항이 신뢰보호원칙에 위배되는지 여부(소극)

6.관광진흥법 제61조 제2항 위헌소원 88

[2018. 12. 27. 2017헌바220]

가. 관광진흥법에 따른 수용 또는 사용에 관한 협의가 성립되지 않거나 협의를 할 수 없는 경우 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제28조 제1항에도 불구하고 조성사업 시행 기간에 재결을 신청할 수 있도록 한 관광진흥법(2007. 4. 11. 법률 제8343호로 전부개정된 것) 제61조 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

나. 심판대상조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

7.산업재해보상보험법 제51조 제1항 등 위헌소원 91

[2018. 12. 27. 2017헌바231]

가. 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정된 것, 이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제51조 제1항(이하 ‘이 사건 재요양 요건조항’이라 한다)이 명확성원칙에 반하는지 여부(소극)

나. 이 사건 재요양 요건조항이 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는지 여부(소극)

다. 산재보험법 제51조 제2항(이하 ‘이 사건 위임조항’이라 한다)이 포괄위임금지원칙에 반하는지 여부(소극)

8.구 법인세법 제76조 제1항 제1호 단서 등 위헌소원 97

[2018. 12. 27. 2017헌바377]

가. ‘대한민국과 미합중국간의 소득에 관한 조세의 이중과세회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약’(1979. 10. 20. 조약 제693호) 제15조(이하 ‘이 사건 조약조항’이라 한다)의 “부동산 소득”에 ‘부동산 과다보유법인의 주식 양도로 인한 소득’이 포함되는 것으로 해석하는 것이 위헌인지 여부에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)

나. 구 법인세법(2001. 12. 31. 법률 제6558호로 개정되고, 2006. 12. 30. 법률 제8141호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 제1호 단서 중 “다만, 신고하지 아니한 소득금액이 50억 원을 초과하는 경우에는 그 산출세액의 100분의 30에 상당하는 금액” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 재산권을 침해하는지 여부(소극)

9.구 부가가치세법 제35조 제2항 제2호 위헌소원 101

[2018. 12. 27. 2017헌바455⋅470⋅499, 2018헌바196(병합)]

구 부가가치세법(2013. 7. 26. 법률 제11944호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15223호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항 제2호 다목 중 ‘경정 및 수정신고’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 수입자의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

10.구 민사소송법 제426조 위헌소원 108

[2018. 12. 27. 2017헌바472]

가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것) 제12조 본문 중 구 민사소송법(1960. 4. 4. 법률 제547호로 제정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정되기 전의 것) 제426조 제1항, 제3항을 따르도록 한 부분 가운데 친생자관계 존부 확인의 소에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)

11.성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률
제19조 제2항 제1호 등 위헌소원 112

[2018. 12. 27. 2017헌바519]

‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ (2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제19조 제2항 제1호 중 제2조 제1항 제1호 나목의 성매매를 알선하는 행위에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

12.기소유예처분취소 114

[2018. 12. 27. 2017헌마901]

온라인서비스이용자가아동⋅청소년이용음란물로 의심되는 온라인 자료를 발견하는 경우 온라인서비스제공자에게 상시적으로 신고할 수 있도록 하는 조치를 취하지 않은 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였는지 여부(소극)

13.기소유예처분취소 119

[2018. 12. 27. 2018헌마548]

자폐성장애를 가진 청구인에게 무면허운전 또는 절도의 고의가 있었는지를 규명하지 않은 채 형사책임을 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

1.형사소송법 제405조 위헌소원 등

[2018. 12. 27. 2015헌바77, 2015헌마832(병합)]

【판시사항】

가. 즉시항고 제기기간을 3일로 제한하고 있는 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제405조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 재판청구권을 침해하는지 여부(적극)

나. 심판대상조항에 대하여 단순위헌결정을 하는 대신 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 계속 적용을 명한 사례

【결정요지】

가. 형사재판 중 결정절차에서는 그 결정 일자가 미리 당사자에게 고지되는 것이 아니기 때문에 결정에 대한 불복 여부를 결정하고 즉시항고 절차를 준비하는데 있어 상당한 기간을 부여할 필요가 있다. 또한 심판대상조항의 제정 당시와 비교할 때, 오늘날의 형사사건은 그 내용이 더욱 복잡해져 즉시항고 여부를 결정함에 있어서도 많은 시간이 소요될 수 있고, 근로기준법의 개정으로 주 40시간 근무가 확대, 정착됨에 따라 금요일 오후에 결정문을 송달받을 경우 주말동안 공공기관이나 변호사로부터 법률적 도움을 구하는 것도 쉽지 않게 되었으며, 우편 접수를 통해 즉시항고를 한다고 하더라도 사실상 월요일 하루 안에 발송 및 도달을 완료해야 한다. 그럼에도 심판대상조항은 변화된 사회 현실을 제대로 반영하지 못하여, 당사자가 어느 한 순간이라도 지체할 경우 즉시항고권 자체를 행사할 수 없게 하는 부당한 결과를 초래하고 있다.

형사재판절차의 당사자가 직접 또는 다른 사람의 도움을 받아 인편으로 법원에 즉시항고장을 제출하기 어려운 상황은 얼마든지 발생할 수 있고, 교도소 또는 구치소에 있는 피고인에게 적용되는 형사소송법 제344조의 재소자 특칙 규정은 개별적으로 준용규정이 있는 경우에만 그 적용을 받게 되며, 형사소송법상의 법정기간 연장조항이나 상소권회복청구 조항들만으로는 3일이라는 지나치게 짧은 즉시항고 제기기간의 도과를 보완하기에 미흡하다. 나아가 민사소송, 민사집행, 행정소송, 형사보상절차 등의 즉시항고기간 1주나, 외국의 입법례와 비교하더라도 3일이라는 제기기간은 지나치게 짧다. 즉시항고 자체가 형사소송법상 명문의 규정이 있는 경우에만 허용되므로 기간 연장으로 인한 폐해가 크다고 볼 수도 없는 점 등을 고려하면, 심판대상조항은 즉시항고 제도를 단지 형식적이고 이론적인 권리로서만 기능하게 함으로써 헌법상 재판청구권을 공허하게 하므로 입법재량의 한계를 일탈하여 재판청구권을 침해하는 규정이다.

나. 심판대상조항을 단순위헌으로 선언하는 경우 즉시항고의 기간 제한이 없어지게 됨에 따라 혼란이 초래될 우려가 있으며, 즉시항고 제기의 적정한 기간에 관하여는 입법자가 충분한 논의를 거쳐 결정할 사항이다. 따라서 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 2019. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 있을 때까지 계속 적용을 명한다.

재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견

헌법재판소는 종전에 심판대상조항에 대하여 합헌결정을 해 왔다(헌재 2011. 5. 26. 2010헌마499; 헌재 2012. 10. 25. 2011헌마789). 그런데 다수의견이 선례변경의 사유로 들고 있는 형사 본안 사건의 복잡화, 주 40시간 근무의 확대 등은 선례 결정들이 있은 이후에 새로이 발생하였다고 보기 어렵고, 법정기간의 연장을 정한 형사소송법 제67조, 상소권회복청구를 정한 형사소송법 제345조 등에 의해 심판대상조항이 야기하는 기본권 제한이 완화되므로, 재정신청 기각결정에 대한 즉시항고에 형사소송법 제344조가 적용되지 않는다는 대법원 해석론의 변경만으로는 심판대상조항이 재판청구권을 침해한다고 볼만한 사정변경이 있었다고 보기 어려우므로, 선례를 변경할만한 필요성이 인정되지 않는다.

【심판대상조문】

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제405조

【참조조문】

헌법 제27조 제1항

형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것) 제67조, 제343조 제2항, 제344조 제1항, 제345조, 제406조, 제410조

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 개정된 것) 제444조

민사집행법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 제정된 것) 제15조 제2항

행정소송법(2002. 1. 26. 법률 제6627호로 개정된 것) 제8조 제2항

형사보상 및 명예회복에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10698호로 개정된 것) 제20조 제1항

형사소송규칙(1996. 12. 3. 대법원규칙 제1441호로 개정된 것) 제44조

【참조판례】

가. 헌재 2011. 5. 26. 2010헌마499, 판례집 23-1하, 254, 257-259
헌재 2011. 6. 30. 2009헌바430, 판례집 23-1하, 377, 385-386
헌재 2012. 10. 25. 2011헌마789, 판례집 24-2하, 84, 89-93
헌재 2015. 9. 24. 2013헌가21, 판례집 27-2상, 461, 467
대법원 2015. 7. 16.자 2013모2347 결정

나. 헌재 2000. 8. 31. 97헌가12, 판례집 12-2, 167, 186

【당 사 자】

청 구 인 1. 김○재(2015헌바77)
대리인 변호사 홍성준

  1. 권○완(2015헌마832)
    국선대리인 변호사 이공현

당해사건 대법원 2014모3239 즉시항고기각결정에 대한 재항고(2015헌바77)

【주 문】

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제405조는 헌법에 합치되지 아니한다. 위 법률조항은 2019. 12. 31.을 시한으로 입법자가 개정할 때까지 계속 적용된다.

【이 유】

  1. 사건개요

가. 2015헌바77

청구인 김○재는 정보통신망이용촉진및정보보호등에관한법률위반(명예훼손) 등의 공소사실로 기소되어 서울중앙지방법원에서 재판을 받던 중(2013고단289), 위 사건 재판장에 대하여 기피신청을 하였으나 2014. 9. 19. 기각되었고(2014초기2474), 금요일인 2014. 9. 26. 그 결정문을 송달받았다.

위 청구인은 화요일인 2014. 9. 30. 위 기피신청 기각결정에 대하여 즉시항고를 하였으나, 위 법원은 형사소송법 제405조에 규정된 3일의 즉시항고 기간이 경과하여 항고권이 소멸되었음을 이유로 2014. 10. 13. 즉시항고를 기각하였고(2014초기2474), 위 청구인은 이에 대한 즉시항고를 하였으나 항고법원도 같은 이유로 2014. 11. 20. 이를 기각하였다(서울고등법원 2014로437). 이에 위 청구인은 대법원에 재항고를 하고(2014모3239), 재항고심 계속 중 형사소송법 제405조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2015. 1. 30. 기각되자(대법원 2014초기741), 2015. 2. 26. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 2015헌마832

청구인 권○완은 자신이 고소한 사건에 대하여 2014. 11. 27. 서울중앙지방검찰청 검사가 불기소처분을 하자(서울중앙지방검찰청 2014년 형제61475호), 서울고등법원에 재정신청을 하였으나 2015. 7. 10. 기각되었으며(2015초재1142), 금요일인 2015. 7. 17. 그 결정문을 송달받았다.

위 청구인은 대법원에 즉시항고를 제기하고자 하였으나, 결정문을 송달받은 직후가 주말이어서 관련 공공기관 및 법률사무소 등이 휴무였고, 월요일에는 개인적인 사정으로 법률상담을 받을 수 없게 되어 즉시항고 제기기간 3일을 지킬 수 없게 되었으므로 형사소송법 제405조가 자신의 재판청구권 등을 침해한다고 주장하며, 2015. 8. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  1. 심판대상

이 사건 심판대상은 형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것) 제405조(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항과 관련조항은 다음과 같다. [심판대상조항]

형사소송법(1954. 9. 23. 법률 제341호로 제정된 것)

제405조(즉시항고의 제기기간) 즉시항고의 제기기간은 3일로 한다.

[관련조항]

형사소송법(1963. 12. 13. 법률 제1500호로 개정된 것)

제343조(상소 제기기간) ② 상소의 제기기간은 재판을 선고 또는 고지한 날로부터 진행된다.

제344조(재소자에 대한 특칙) ① 교도소 또는 구치소에 있는 피고인이 상소의 제기기간 내에 상소장을 교도소장 또는 구치소장 또는 그 직무를 대리하는 자에게 제출한 때에는 상소의 제기기간 내에 상소한 것으로 간주한다.

제406조(항고의 절차) 항고를 함에는 항고장을 원심법원에 제출하여야 한다.

제410조(즉시항고와 집행정지의 효력) 즉시항고의 제기기간 내와 그 제기가 있는 때에는 재판의 집행은 정지된다.

  1. 청구인들의 주장

즉시항고의 경우 별도의 항고이유서 제출기간이 주어지지 아니하는바, 법에 문외한인 당사자가 3일 이내에 법률상담을 받은 후 즉시항고 여부를 결정하고 그 이유까지 작성, 제출하는 것은 사실상 불가능하다. 특히 주 5일 근무가 정착된 현실에서 금요일 오후에 결정문을 송달받을 경우 단 하루 만에 즉시항고서를 작성, 제출해야 하는 현실을 감안하면, 심판대상조항은 즉시항고의 제기기간을 지나치게 짧게 규정함으로써 재판청구권을 침해한다.

또한 심판대상조항은 즉시항고 제기기간을 1주일로 정하고 있는 민사소송법과 비교하여 합리적 이유 없이 형사소송의 경우를 차별하므로 평등권을 침해한다.

  1. 판 단

가. 형사소송법상 즉시항고제도의 의의

법원의 재판 중 결정에 대한 상소제도인 항고는 불복기간의 제한이 있는지 여부에 따라 보통항고와 즉시항고로 구분된다. 그 중 불복기간의 제한이 있는 즉시항고는 당사자의 중대한 이익에 관련된 사항이나 소송절차의 원활한 진행을 위하여 신속한 결론을 얻는 것이 필요한 사항 등을 그 대상으로 하는 것으로, 법률에서 이를 개별적으로 허용하는 경우에 한하여 일정한 기간 내에 제기하여야 한다. 형사소송에 있어 즉시항고는 3일의 제기기간을 준수하여야 하고(형사소송법 제405조), 제기기간은 결정을 고지한 날로부터 기산한다(제343조 제2항). 즉시항고를 제기하기 위해서는 항고장을 원심법원에 제출하여야 하는데(제406조) 항고장의 기재사항에 관해서는 별도의 규정이 없다. 즉시항고는 보통항고와 달리 그 제기기간 내에 제기가 있는 때에는 원칙적으로 재판의 집행이 정지된다(제410조). 이는 즉시항고의 대상이 되는 결정이 당사자에게 중대한 영향을 미치는 경우가 많은 점을 고려하여, 즉시항고에도 불구하고 집행이 이루어져 항고인에게 회복할 수 없는 손해가 발생하는 것을 방지하기 위한 것이다.

나. 이 사건의 쟁점

심판대상조항은 형사소송법상 즉시항고의 제기기간을 정하고 있는 규정인바, 3일이라는 제기기간이 지나치게 짧아 재판청구권을 침해하는지가 문제된다. 한편, 형사소송법상 즉시항고 제기기간은 다른 법률들의 즉시항고 제기기간과 비교하여 짧게 규정되어 있으나 개별 법률들 사이의 차이에 관한 문제는 재판청구권 침해 여부 판단에서 논의될 수 있으므로 평등권 침해 여부에 대해서는 별도로 판단하지 아니한다.

다. 재판청구권 침해 여부

(1) 재판청구권에 대한 입법형성권의 한계

재판청구권은 실체적 권리의 구제를 위해 국가로부터 적극적인 행위, 즉 권리구제절차의 제공을 요구하는 청구권적 기본권으로서, 입법자에 의한 구체적인 제도 형성을 필요로 한다. 특히 재판을 청구할 수 있는 기간을 정하는 것은 원칙적으로 입법자가 그 입법재량에 기초한 정책적 판단에 따라 결정할 문제이므로 그 재량의 한계를 일탈하지 아니하는 한 위헌이라고 판단하기는 어렵다(헌재 2011. 6. 30. 2009헌바430 참조).

그러나 재판청구권은 기본권이 침해당하거나 침해당할 위험에 처해 있을 때 그에 대한 구제 또는 예방을 요청할 수 있는 권리라는 점에서 다른 기본권의 보장을 위한 기본권이라는 성격을 가지고 있으므로, 재판청구권에 관한 입법재량에도 한계가 있을 수밖에 없다. 단지 법원에 제소할 수 있는 형식적인 권리나 이론적인 가능성만 제공할 뿐 권리구제의 실효성이 보장되지 않는다면 이는 헌법상 재판청구권을 공허하게 만드는 것이므로 입법재량의 한계를 일탈한 것으로 보아야 한다(헌재 2015. 9. 24. 2013헌가21 참조).

(2) 입법형성권의 한계 일탈 여부

(가) 즉시항고는 당사자의 중대한 이익에 관련된 사항이나 소송절차의 원활한 진행을 위해 신속한 결론이 필요한 사항을 대상으로 하는 것으로, 한정된 사항에 대하여 간이하고 신속한 판단을 하기 위한 절차라는 점에서 그 제기기간을 단기로 정할 필요성이 인정된다. 그러나 즉시항고의 대상이 되는 형사재판에는 정식재판청구 기각결정, 상소권회복청구 허부결정, 집행유예 취소결정, 선고유예한 형을 선고하는 결정, 항소기각결정, 재심청구기각결정, 증인에게 과태료를 명하는 결정 등과 같이 당사자의 법적 지위에 중대한 영향을 주는 것들이 많이 있다. 따라서 형사절차에서 즉시항고와 같은 불복권도 그 방어권 행사에 지장이 없도록 충분히 보장되어야 하고 소홀히 취급되어서는 안 된다. 즉, 항고권자의 재판청구권 보장 측면에서 항고를 위한 숙려 및 준비를 위한 실효적인 불복기간의 보장이 요청된다. 만약 즉시항고 제기기간이 지나치게 짧아 헌법상 재판청구권을 공허하게 만들 정도에 이른 것으로 평가된다면 이는 입법재량의 한계를 넘은 것으로 판단할 수밖에 없다.

(나) 심판대상조항은 1954년 제정된 이래 단 한차례의 개정도 없이 즉시항고의 제기기간을 3일로 제한하고 있다. 그런데 형사재판 중 결정절차에서는 그 결정 일자가 미리 당사자에게 고지되는 것이 아니기 때문에 갑자기 불리한 결정을 송달받은 당사자에게는 그 결정에 대한 불복 여부를 결정하고 즉시항고 절차를 준비하는데 있어 상당한 기간을 부여할 필요가 있다. 특히 심판대상조항의 제정 당시와 비교할 때, 오늘날의 형사사건은 그 내용이 더욱 복잡해져 즉시항고 여부를 결정함에 있어서도 과거에 비하여 많은 시간이 소요될 수 있다. 더욱이 근로기준법의 개정으로 주 40시간 근무가 확대, 정착되어 많은 사업장들이 토요일, 일요일 양일간 근로를 하지 않게 됨에 따라, 금요일 오후에 결정문을 송달받을 경우 주말동안 공공기관이나 변호사로부터 법률적 도움을 구하는 것도 쉽지 않고, 우편 접수를 통해 즉시항고를 한다고 하더라도 서류 제출에 관한 도달주의 원칙과 우편물을 발송하고 도달하는 데 소요되는 통상의 시간 등을 고려할 때 사실상 월요일 하루 안에 발송 및 도달을 완료해야 하며, 특급우편도 일반적으로 발송 다음날 우편이 도달하는 점을 감안하면 경우에 따라서는 우편 발송 자체가 불가능할 수 있다. 그럼에도 불구하고 심판대상조항은 변화된 사회 현실을 제대로 반영하지 못하여, 당사자가 어느 한 순간이라도 지체할 경우 즉시항고권 자체를 행사할 수 없게 하는 부당한 결과를 초래하고 있다.

형사재판절차의 모든 경우에 당사자가 구속되어 있는 것은 아니므로 법원에 직접 항고장을 제출하는 것에 큰 어려움이 없는 경우도 있을 수 있다. 그러나 그러한 경우라 하더라도 직접 또는 다른 사람의 도움을 받아 인편으로 법원에 즉시항고장을 제출하기 어려운 상황은 얼마든지 발생할 수 있다. 교도소 또는 구치소에 있는 피고인의 경우에는 도달주의 원칙에 대한 예외로서 형사소송법 제344조의 재소자 특칙 규정이 적용될 수 있다고는 하나, 개별적으로 위 특칙을 준용하는 규정이 있는 경우에만 재소자 특칙 규정의 적용을 받게 되므로(대법원 2015. 7. 16.자 2013모2347 전원합의체 결정 참조), 명문의 준용규정이 없는 경우라면 즉시항고 제기기간의 계산에 있어 동일한 기준이 적용된다. 비록 형사소송법상의 법정기간이 소송행위를 할 자의 주거 또는 사무소의 소재지와 법원과의 거리, 교통통신의 불편 정도 등에 따라 연장될 수 있고(형사소송법 제67조, 형사소송규칙 제44조), 상소권자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소제기기간을 준수하지 못한 경우에는 상소권회복청구를 할 수 있다 하더라도(형사소송법 제345조), 이러한 조항들만으로는 3일이라는 지나치게 짧은 즉시항고 제기기간의 도과를 보완하기에는 미흡하다.

(다) 심판대상조항이 정하고 있는 3일이라는 즉시항고 제기기간은 민사소송(민사소송법 제444조), 민사집행(민사집행법 제15조 제2항), 행정소송(행정소송법 제8조 제2항), 형사보상절차(형사보상 및 명예회복에 관한 법률 제20조 제1항) 등의 즉시항고기간 1주와 비교하더라도 지나치게 짧다. 외국의 입법례를 보더라도 즉시항고제기기간을 3일로 두고 있는 일본을 제외하고 미국, 독일 등에서는 7일 내지 14일의 기간을 두고 있고, 프랑스에서는 청구권자 또는 불복대상에 따라 5일 내지 10일까지의 기간을 두고 있다.

형사재판의 특수성을 고려할 때 신속하게 법률관계를 확정할 필요성이 인정되지만, 동시에 형사재판에 대한 당사자의 불복권을 실질적으로 보장하여 방어권 행사에 지장이 없도록 하는 것도 중요하므로, 형사재판이라는 이유만으로 민사소송 등의 절반에도 못 미치는 즉시항고 제기기간을 둔 것이 형사절차의 특수성을 제대로 반영한 것인지에 대하여도 의문이 든다. 즉시항고 제기기간을 늘리면 당해 재판의 집행이 정지되는 기간이 늘어날 수는 있으나, 즉시항고 자체가 형사소송법상 명문의 규정이 있는 경우에만 허용되므로 기간 연장으로 인한 폐해가 크다고 볼 수도 없다.

(3) 소결

결국 심판대상조항은 즉시항고 제기기간을 지나치게 짧게 정함으로써 실질적으로 즉시항고 제기를 어렵게 하고, 즉시항고 제도를 단지 형식적이고 이론적인 권리로서만 기능하게 함으로써 헌법상 재판청구권을 공허하게 하므로 입법재량의 한계를 일탈하여 재판청구 권을 침해하는 규정이다. 5. 헌법불합치결정 및 잠정적용 명령

법률이 헌법에 위반되는 경우 원칙적으로 위헌결정을 하여야 하지만, 위헌결정을 통하여 법률조항을 법질서에서 제거하는 것이 법적 공백이나 혼란을 초래할 우려가 있는 경우에는 위헌조항의 잠정 적용을 명하는 헌법불합치결정을 할 수 있다(헌재 2000. 8. 31. 97헌가12 참조). 심판대상조항의 위헌성은 즉시항고 제기기간인 3일이 지나치게 짧아 재판청구권을 침해한다는 것에 있는데, 만약 위 조항을 단순위헌으로 선언하는 경우 즉시항고의 기간 제한이 없어지게 됨에 따라 혼란이 초래될 우려가 있다. 또한 즉시항고 제기의 적정한 기간에 관하여는 입법자가 충분한 논의를 거쳐 결정해야 할 사항에 속한다. 따라서 심판대상조항에 대하여 헌법불합치결정을 선고하되, 입법자의 개선입법이 있을 때까지 잠정적용을 명하기로 한다. 입법자는 늦어도 2019. 12. 31.까지 개선입법을 하여야 하며, 그때까지 개선입법이 이루어지지 않으면 심판대상조항은 2020. 1. 1.부터 그 효력을 상실한다.

  1. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 합치되지 아니하나, 2019. 12. 31.을 시한으로 입법자의 개선입법이 이루어질 때까지 잠정적으로 적용하기로 하여 주문과 같이 결정한다. 종래 이와 견해를 달리하여 심판대상조항이 헌법에 위반되지 아니한다고 판시한 우리 재판소 결정들(헌재 2011. 5. 26. 2010헌마499; 헌재 2012. 10. 25. 2011헌마789)은 이 결정 취지와 저촉되는 범위 안에서 변경하기로 한다. 이 결정에는 아래 7.과 같은 재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견이 있는 외에는 관여 재판관들의 일치된 의견에 의한 것이다.

  1. 재판관 이은애, 재판관 이종석의 반대의견

우리는 다수의견과 달리 심판대상조항이 재판청구권을 침해하지 않는다고 생각하므로, 다음과 같이 견해를 밝힌다.

가. 헌법재판소의 선례

헌법재판소는 위 선례 결정들에서 다음과 같은 이유로 심판대상조항이 재판청구권 및 평등권을 침해하지 않는다고 판단하였다.

『(1) 법률에 의하여 재판을 받을 권리를 보장하고 있는 헌법 제27조 제1항은, 원칙적으로 입법자에 의하여 형성된 현행 소송법의 범주 안에서 권리구제절차를 보장한다는 것을 밝히고 있다. 따라서 입법자는 청구기간이나 제소기간과 같은 일정한 기간의 준수, 소송대리, 변호사 강제제도, 소송수수료규정 등을 통하여 소송법에 규정된 형식적 요건을 충족시켜야 비로소 법원에 제소할 수 있도록, 소송의 주체, 방식, 절차, 시기, 비용 등에 관하여 규율할 수 있다(헌재 2002. 10. 31. 2001헌바40 참조).

한편 재판을 청구할 수 있는 기간을 정하는 것은 입법자가 그 입법형성 재량에 기초한 정책적 판단에 따라 결정할 문제이고, 그것이 입법부에 주어진 합리적인 재량의 한계를 일탈하지 아니하는 한 위헌이라고 판단할 것은 아니다(헌재 2006. 11. 30. 2003헌바66; 헌재 2009. 6. 25. 2008헌마259 참조).

청구인은 3일이라는 형사소송법상 즉시항고 제기기간이 지나치게 짧아 재판청구권을 침해한다고 주장한다. 그러나 즉시항고는 당사자의 중대한 이익에 관련된 사항이나 소송절차의 원활한 진행을 위해 신속한 결론이 필요한 사항을 대상으로 하는 것으로, 한정된 사항에 대하여 간이하고 신속한 판단을 하기 위한 절차이다. 따라서 즉시항고의 제기기간을 단기로 정할 필요성이 인정된다. 그리고 즉시항고의 경우에는 그 대상이 한정되므로 즉시항고를 제기할 것인지 여부 및 어떠한 이유로 즉시항고를 제기할 것인지를 비교적 쉽게 결정할 수 있을 것으로 보인다.

한편 형사소송법상의 법정기간은 소송행위를 할 자의 주거 또는 사무소의 소재지와 법원과의 거리, 교통통신의 불편 정도에 따라 연장될 수 있으며(형사소송법 제67조, 형사소송규칙 제44조), 재소자의 경우에는 교도소장, 구치소장, 또는 그 직무를 대리하는 자에게 상소장을 제출한 때에는 그 제기기간 내에 상소한 것으로 간주되고(형사소송법 제344조 제1항), 상소권자 또는 대리인이 책임질 수 없는 사유로 상소의 제기기간 내에 상소를 하지 못한 때에는 상소권회복의 청구를 할 수 있는바(형사소송법 제345조), 이러한 법정기간의 연장 또는 예외에 관한 규정은 즉시항고의 경우에도 마찬가지로 적용된다.

그렇다면 심판대상조항에서 규정하고 있는 3일이라는 기간이 입법재량의 범위를 일탈하여 청구인의 재판청구권을 침해하고 있다고 볼 수 없다.

(2) 형사재판의 경우는 부당한 구금의 장기화 방지, 실체적 진실발견을 위한 증거의 멸실이나 왜곡 방지, 일반예방 및 특별예방의 목적달성을 위한 형벌권의 조기실현 등을 위하여 민사재판에 비해 보다 신속하게 법률관계를 확정지을 필요가 있으므로, 민사소송법상 즉시항고 제기기간인 1주일의 절반 가량인 3일로 규정한 것은 그 차별취급에 합리적 이유가 있으므로 청구인의 평등권을 침해하지 아니한다.』

나. 선례변경의 의미

헌법재판소법 제23조 제2항 제2호는 재판관 6명 이상의 찬성이 있으면 종전에 헌법재판소가 판시한 헌법 또는 법률의 해석 적용에 관한 의견을 변경할 수 있도록 하고 있다. 그러나 선례를 변경하기 위해서는 위와 같은 가중정족수라는 형식적 요건 외에도, 선례의 입장을 변경해야만 할 필요성이 인정되어야 한다. 헌법재판소도 위헌 여부를 이미 한번 판단한 바 있는 법률조항 또는 그와 실질적으로 동일한 법률조항의 위헌 여부를 판단함에 있어 ‘선례와 달리 판단하여야 할 사정의 변경(헌재 2009. 3. 26. 2008헌바52등; 헌재 2009. 4. 30. 2007헌마589; 헌재 2015. 11. 26. 2013헌마805등 참조)’, 또는 ‘선례들의 판단에 법리상 잘못이 있다거나 이와 달리 판단하여야 할 만한 사정변경(헌재 2018. 5. 31. 2016헌바384등 참조)’이 있는지 여부를 판단하여 왔다. 그리고 예측가능성, 법적 안정성 및 신뢰보호의 이념에서 보았을 때, 선례의 입장을 변경해야만 할 필요성, 즉 사회제도나 문화의 변화, 국민의 법감정 또는 의식의 변화, 다른 법률의 내용이나 그에 관한 법리 변경 등과 같은 규범상태 또는 사실상태의 변화가 있었고, 이로 인하여 선례의 입장이 변경되어야 한다는 점이 논증되어야 한다.

다. 심판대상조항에 대한 선례변경의 필요성

(1) 다수의견은 심판대상조항이 입법형성권의 한계를 일탈하여 재판청구권을 침해한다고 하면서, ① 오늘날의 형사사건은 그 내용이 더욱 복잡해져 즉시항고 여부를 결정함에 있어서도 과거에 비하여 많은 시간이 소요될 수 있다는 점, ② 우편 접수의 경우 도달주의 원칙 및 우편물의 발⋅수신에 드는 시간 등으로 인하여 3일의 기간이 극히 짧은 점, ③ 근로기준법 개정으로 주 40시간 근무가 확대, 정착됨에 따라 주말동안 공공기관이나 변호사로부터 법률적 도움을 구하는 것이 쉽지 않고, 기간 내 즉시항고장의 발송⋅도달이 어려워진 점, ④ 상소장 외에 재소자가 제출하는 다른 서류에 대하여도 재소자 특칙을 규정한 형사소송법 제344조가 준용되기 위해서는 별도의 준용규정이 필요하다는 점(대법원 2015. 7. 16.자 2013모2347 전원합의체 결정 참고), ⑤ 3일이라는 기간은 민사소송 등 다른 소송절차에서의 즉시항고기간인 1주일보다 지나치게 짧은 점 등을 제시하고 있다. 그런데 다수의견이 들고 있는 이러한 사유가 과연 선례 결정들 이후에 발생한 사정에 해당하는지, 설령 위 결정들 이후에 발생한 사정이라고 하더라도 선례를 변경할 필요성이 인정되는 사정에 해당하는지에 대하여 의문이 있다.

(2) 먼저 오늘날의 형사사건이 더욱 복잡해지고 있다는 점은 즉시항고 제기기간이 늘어나야 할 새로운 사정에 해당한다고 보기는 어렵다. 즉시항고의 대상이 되는 결정은 당사자의 중대한 이익에 관련된 사항이나 소송절차의 원활한 진행을 위하여 신속한 결론을 얻는 것이 필요한 사항을 대상으로 하고 있을 뿐이므로, 형사 본안사건이 어려워지고 복잡해졌다는 사정으로부터 본안사건이 아닌 즉시항고 사건에 있어 제기기간을 늘려야 할 당위를 도출하지 못한다.

나아가, 형사소송법은 즉시항고에 관하여 항고장 기재사항을 따로 규정하지 아니함으로써 즉시항고를 제기하고자 하는 사람에게 심판대상조항이 정한 기간 내에 즉시항고장 제출만을 요구하고 있을 뿐이므로, 형사사건이 더욱 복잡해지고 있다는 사정은 기존의 즉시항고장 제출 기간 자체를 위헌적인 것이라 판단할 근거가 될 수는 없다.

(3) 다수의견은 우편 접수의 경우 도달주의 원칙 및 우편물의 발⋅수신에 드는 시간 등으로 인하여 3일의 기간이 극히 짧다고 하고 있다. 그러나 다수의견이 들고 있는 이러한 사정 또한, 선례 결정들이 있은 이후에 발생하였다고 보기 어렵다. 선례 결정들이 있기 이전부터 지금에 이르기까지 우편 접수의 경우 도달주의 원칙은 유지되어 왔고, 우편물의 발⋅수신, 특히 발신에 드는 시간이 선례 결정들이 있었던 이후에 특별히 더 늘어난 것도 아니기 때문이다. 한편, 형사소송법상 즉시항고의 대상이 되는 재판을 신청한 당사자는 법원이 제공하는 인터넷 전산망을 이용하여 사건의 진행경과 또는 그 결과를 보다 신속히 알 수 있고, 전국의 법원과 교도소 및 구치소에는 항고장 양식이 비치되어 있어 종전보다는 신속하게 즉시항고장을 제출할 수 있게 되었다.

(4) 다수의견은 또한, 근로기준법의 개정으로 주 40시간 근무가 확대⋅정착됨에 따라, 금요일에 기각 결정을 송달받은 경우에는 3일 내에 법률적 도움을 받아 즉시항고를 제기하기 어렵다고 한다. 그러나 가장 최근의 선례인 헌재 2012. 10. 25. 2011헌마789 결정은 이미 주 40시간 근무가 확대 시행된 2011. 7. 1. 이후에 있었는바, ‘주 40시간 근무의 확대’라는 사정은 위 2011헌마789 결정이 있었던 때 이미 존재하여 고려된 사정에 불과하다. 설령 위 2011헌마789 결정 이후에야 비로소 주 40시간 근무가 정착되었다고 하더라도, 그 이후 기간의 도과를 이유로 즉시항고가 기각되는 사례가 증가하였다는 점을 인정할 수 있는 유의 미한 자료는 발견되지 않는바, 다수의견이 지적하는 주 40시간 근무의 확대 또는 정착이 선례의 입장을 변경할 만한 사정변경에 해당한다고 보기 어렵다.(5) 그리고 다수의견은 교도소 또는 구치소에 있는 피고인의 경우 준용규정의 유무에 따라 즉시항고에 관하여 형사소송법 제344조가 적용되지 않는 경우도 있고(대법원 2015. 7. 16.자 2013모2347 전원합의체 결정 참조), 이러한 경우 피고인으로서는 3일의 즉시항고 기간을 준수하는 것 자체가 물리적으로 불가능할 수 있다고 한다.

다수의견은 재정신청절차와 같이 재소자 피고인 특칙 준용 규정을 두고 있지 않은 경우에도 형사소송법 제344조가 적용되는지에 관한 대법원 해석론이 변경되었다는 사정변경으로 인하여 선례 변경의 필요성을 인정하는 것이다. 그러나 선례 결정들이 지적한 바와 같이 법정기간의 연장을 정한 형사소송법 제67조, 상소권회복 청구를 정한 형사소송법 제345조 등에 관한 규정 또한 적용되므로, 이로써 심판대상조항이 야기하는 기본권 제한이 완화된다. 따라서 재정신청 기각결정에 대한 즉시항고에 형사소송법 제344조가 적용되지 않는다는 대법원 해석론의 변경만으로는 심판대상조항이 재판청구권을 침해한다고 볼만한 사정변경이 있었다고 보기 어렵다.

(6) 끝으로 다수의견은 민사소송이나 행정소송 등에서의 즉시항고 제기기간에 비하여 심판대상조항이 정한 즉시항고 제기기간이 지나치게 짧고, 형사절차의 특수성을 제대로 반영한 것인지 의문이라고 한다. 그러나 헌법재판소는 2010헌마499 결정에서 이미 형사소송법상 즉시항고 제기기간이 다른 소송절차에서의 즉시항고 제기기간보다 짧더라도 이는 상대적으로 신속한 확정이 필요한 형사재판의 특성을 반영한 것으로서 그 차별취급에 합리적 이유가 있어 평등권을 침해하는 것이 아니라고 판단한 바 있다.

(7) 이상과 같은 점들을 종합하면, 다수의견이 제시하고 있는 위와 같은 사정들은 선례 결정을 변경할 만한 사정 변경에 해당한다고 볼 수 없고, 달리 헌법재판소의 선례를 변경할만한 필요성을 인정할 사정은 인정되지 않는다.

라. 소결론

헌법재판소가 2012. 10. 25. 2011헌마789 결정에서 심판대상조항이 헌법에 위반되지 않는다고 밝힌 이후, 심판대상조항의 위헌 여부를 이전보다 엄격히 판단해야 할 정도로 헌법현실이 급변한 것으로 보이지 않고, 달리 새롭게 해석할 필요성도 찾아볼 수 없다.

앞서 본 바와 같이 다수의견이 선례 변경의 필요성으로 제시하고 있는 사정변경은 인정되지 않거나, 사정변경이 인정되더라도 선례 변경의 필요성을 인정하기에는 부족하다.

입법자의 재량에 기초한 정책적 판단에 따라 구체적으로 형성된 심판대상조항이 그 한계를 일탈하여 재판청구권을 침해하는 것은 아니라는 선례의 입장은 지금 시점에서도 타당하고, 그 판단에도 잘못이 없으며, 달리 선례를 변경할 만한 필요하고도 충분한 사정변경이 있다고 인정할 수도 없다. 그렇다면 심판대상조항이 재판청구권을 침해하지 않아 헌법에 위반되지 않는다는 선례의 입장은 유지되어야 한다.

 

재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영

 

 

2.구 고등교육법 제62조 제1항 등 위헌소원

[2018. 12. 27. 2016헌바217]

【판시사항】

가. 학교가 법령 등을 위반하여 정상적인 학사운영이 불가능한 경우에 교육과학기술부장관은 학교의 폐쇄를 명할 수 있다고 규정한 구 고등교육법(2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 제1호 및 제2호(이하 ‘이 사건 폐쇄명령조항’이라 한다)가 명확성원칙에 반하는지 여부(소극)

나. 학교법인이 목적의 달성이 불가능한 때 교육과학기술부장관은 학교법인에 대하여 해산을 명할 수 있다고 규정한 구 사립학교법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 해산명령조항’이라 한다)가 명확성원칙에 반하는지 여부(소극)

다. 이 사건 폐쇄명령조항이 과잉금지원칙에 반하는지 여부(소극)

라. 이 사건 해산명령조항이 과잉금지원칙에 반하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 비록 이 사건 폐쇄명령조항이 학교폐쇄가 가능한 경우를 구체적으로 열거하고 있지는 않지만, 관련 조항 등을 종합하면 이 사건 폐쇄명령조항 소정의 “학교의 장이나 설립자⋅경영자”나 “정상적인 학사운영이 불가능한 경우”, “명령”, “여러 번” 등의 내용을 충분히 합리적으로 해석할 수 있다. 따라서 이 사건 폐쇄명령조항은 명확성원칙에 반하지 않는다.

나. 이 사건 해산명령조항 소정의 “목적 달성이 불가능한 때”란 설치된 사립학교를 운영하는 것이 더 이상 불가능한 때를 의미한다. 그런데 어느 경우가 여기에 해당하는지 여부는 해당 학교법인의 목적, 학교법인의 재정상태, 학교 운영상태, 학교 운영이 불가능한 사유 및 그 해소 가능성 등을 종합적으로 판단하여야 하는 것으로서, 규율 내용을 다소 추상적으로 표현할 수밖에 없다. 따라서 비록 이 사건 해산명령조항이 “목적의 달성이 불가능한 때”라는 표현을 사용하고는 있지만 그 구체적인 내용은 통상적인 해석을 통하여 충분히 파악할 수 있으므로, 이 사건 해산명령조항은 명확성원칙에 반하지 않는다.

다. 이 사건 폐쇄명령조항은 학교를 운영함에 있어 고등교육법 기타 교육 관계 법령을 준수하게 하고, 사립학교에서 이루어지는 교육의 최소한의 수준을 담보함으로써, 궁극적으로 학교교육의 충실을 도모하기 위한 것이다. 정상적인 학사운영이 불가능한 정도에 이른 사립학교는 더 이상 그 존재 이유가 없고, 이러한 학교를 그대로 방치하는 것은 오히려 사회적으로 많은 혼란을 야기할 수 있다. 이 사건 폐쇄명령조항에 따라 학교를 폐쇄하려면 정상적인 학사운영이 불가능할 정도로 위법성이 중대하여야 하고, 그 전에 청문절차도 거쳐야 한다. 이 사건 폐쇄명령조항에 따라 학교가 폐쇄됨으로써 달성할 수 있는 공익이, 학교 폐쇄로 인하여 학교법인 등이 입게 될 불이익보다 작다고 할 수도 없다. 따라서 이 사건 폐쇄명령조항은 과잉금지원칙에 반하지 않는다.

라. 이 사건 해산명령조항은 학교법인으로 하여금 사립학교의 설치⋅경영이라는 목적 달성에 충실하도록 하며, 비정상적으로 운영되는 사립학교의 존립 가능성을 사전에 차단함으로써, 전체 교육의 수준을 일정 수준 이상으로 유지하기 위한 것이다. 학교법인이 목적의 달성이 불가능하다면 그 자체로 해당 학교법인은 이미 존재의의를 상실한 것이다. 특히 우리나라는 사립학교도 공교육체계에 편입시켜 국가 등의 지도⋅감독을 받도록 함과 동시에 그 기능에 충실하도록 많은 재정적 지원과 각종 혜택을 부여하고 있다. 따라서 목적의 달성이 불가능하여 그 존재 의의를 상실한 학교법인은 적법한 절차를 거쳐 해산시키는 것이 필요하고, 이를 그대로 존치시키는 것은 사회 전체적으로 볼 때 바람직하지 않다. 학교법인에 대한 해산명령은 학교법인에게 설립목적을 제대로 유지⋅계승할 수 있는 기회를 주었음에도 제대로 시정되지 아니하였을 때 내려지는 최후의 제재수단으로서 그 전에 청문절차도 거쳐야 한다. 이 사건 해산명령조항에 따라 학교법인이 해산됨으로써 달성할 수 있는 공익이, 학교법인 해산으로 인하여 발생하게 될 불이익보다 작다고 할 수도 없다. 따라서 이 사건 해산명령조항은 과잉금지원칙에 반하지 않는다.

【심판대상조문】

구 고등교육법(2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 제1호 및 제2호

구 사립학교법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항 제2호

【참조조문】

헌법 제10조, 제31조 제4항, 제37조 제2항

구 고등교육법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제60조 제1항, 제2항, 제62조 제1항 제3호

고등교육법(2016. 5. 29. 법률 제14148호로 개정된 것) 제62조 제1항 제2호

구 사립학교법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항 제1호, 제2항, 제47조의2

【참조판례】

헌재 2001. 1. 18. 99헌바63, 판례집 13-1, 60, 68

헌재 2016. 2. 25. 2013헌마692, 판례집 28-1상, 208, 217-218

가. 대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도4145

다. 라. 헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등, 판례집 25-2하, 398, 440-441

【당 사 자】

청 구 인 1. 정○희

  1. 구○주

청구인들의 대리인 변호사 전홍관 외 1인

당해사건 대법원2014두3631학교폐쇄및법인해산명령취소

【주 문】

구 고등교육법(2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정 되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 제1호, 제2호 및 구 사립학교법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항 제2호는 모두 헌법에 위반되지 아니한다. 【이 유】

  1. 사건개요

가. 학교법인 ○○학원(이하 ‘○○학원’이라 한다)은 전남에 ○○대학을 설립하여 운영하던 학교법인이고, 청구인 정○희는 ○○학원의 이사장, 청구인 구○주는 ○○학원의 이사였던 사람들이다.

나. 교육과학기술부장관은 2011. 6. 27.부터 2011. 7. 15.까지 ○○학원 및 ○○대학에 대한 특별감사를 실시한 결과, ① 학사관리 부적정, ② 시간제 등록생 학사관리 부적정, ③ 교비자금 등의 유용 및 횡령, 부당집행, ④ 전⋅겸임교원 및 사무직원의 임용 부적정, ⑤ 2006년 및 2010년 감사처분(시정명령) 미이행 등 ○○학원 및 ○○대학의 운영 전반에 걸쳐 위법사항이 확인되었다면서, 2011. 8. 1. ○○학원에게 ‘2011. 9. 30.까지 ○○학원의 이사장, ○○대학 전 총장 및 책임을 져야 할 교직원 등에 대하여 징계(신분상 조치)를 하고, 무자격 겸임교수와의 고용계약 해지, 재학생 및 졸업생 등에 대한 성적 및 학위취소 등(행정상 조치)을 하며, 총 7,239,594,000원을 회수하여 법인회계 및 교비회계에 세입조치(재정상 조치) 하라.’는 내용의 특별감사결과처분(이하 ‘이 사건 시정명령’이라 한다)을 하였다.

다. ○○학원은 2011. 9. 1. 교육과학기술부장관에게 이 사건 시정명령에 대한 이의신청을 하였으나, 교육과학기술부장관은 2011. 9. 5. 위 이의신청을 기각한 후 2011. 9. 6. ○○학원에게 2011. 10. 1.까지 이 사건 시정명령을 통해 요구된 사항(이하 ‘이 사건 시정요구사항’이라 한다)을 이행할 것을 다시 명하면서, 위 기간까지 이를 이행하지 않을 경우 임원취임승인취소, ○○대학에 대한 폐쇄명령 등의 절차를 진행할 것이라고 계고하였다.

라. 그 후에도 ○○학원이 이 사건 시정요구사항의 대부분을 이행하지 아니하자, 교육과학기술부장관은 2011. 10. 5. ○○학원에게 2011. 10. 25.까지 이 사건 시정요구사항을 이행할 것을 다시 명하면서, 위 기간까지 이를 이행하지 않을 경우 ○○대학에 대한 폐쇄명령 등의 절차를 진행할 것이라고 재차 계고하였다.

마. ○○학원은 2011. 10. 25. 교육과학기술부장관에게 이 사건 시정요구사항 중 이행이 가능한 사항들은 모두 이행하였다는 내용의 조치결과보고서를 제출하였으나, 교육과학기술부장관은 ○○학원이 여전히 이 사건 시정요구사항 중 대부분을 이행하지 않았을 뿐만 아니라 ○○대학의 정상적인 학사운영이 불가능하다고 판단한 후, 2011. 12. 6. 청문절차를 거쳐 2011. 12. 16. 구 고등교육법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 고등교육법’이라 한다) 제62조 및 구 사립학교법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 사립학교법’이라 한다) 제47조에 근거하여 ○○대학에 대한 학교폐쇄 및 ○○학원에 대한 법인해산명령(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다)을 하였다.

바. 이에 청구인들은 2012. 1. 30. 교육과학기술부장관을 상대로 이 사건 처분의 취소를 청구하는 소송을 제기하였으나 2013. 1. 11. 청구기각판결(서울행정법원 2012구합3309)을, 2014. 1. 9. 항소기각판결(서울고등법원 2013누6642)을, 2016. 4. 29. 상고기각판결(대법원 2014두3631)을 각 선고받아 위 판결이 확정되었다.

사. 청구인들은 위 상고심 계속 중에 구 고등교육법 제62조 제1항과 구 사립학교법 제47조에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016. 4. 29. 기각되자(대법원 2014아66), 2016. 6. 2. 위 조항들에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  1. 심판대상

가. 청구인들은 당초 구 고등교육법 제62조 제1항 및 구 사립학교법 제47조 전체에 대하여 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

그러나 구 고등교육법 제62조 제1항 제3호는 3개월 이상 수업을 하지 아니한 경우 학교를 폐쇄할 수 있도록 하는 것으로서 당해사건과 관련이 없고, 구 사립학교법 제47조 제1항 제1호도 설립허가조건에 위반한 때 학교법인을 해산할 수 있도록 하는 것으로서 당해사건과 관련이 없으며, 청구인들도 위 조항들에 대해서는 그 위헌성을 별도로 주장하고 있지 않다. 따라서 위 조항들은 심판대상에서 제외한다.

또한 구 사립학교법 제47조 제2항의 위헌 여부에 대한 청구인들의 주장 취지는, 당해사건에서 법원이 위 조항의 후단을 적용하여야 함에도 전단을 적용한 것이 잘못이라는 것으로서, 이는 구 사립학교법 제47조 제2항 자체가 아니라 법률의 해석 및 적용에 대한 재판을 다투는 것에 지나지 않는다. 따라서 구 사립학교법 제47조 제2항도 심판대상에서 제외한다.

나. 한편 청구인들은 헌법소원심판청구서에서 ‘구 고등교육법 제62조 제1항 제2호 소정의 “여러 번”을 2회 이상의 횟수로 해석하거나 하나의 처분을 위한 일련의 절차들도 여기에 포함되는 것으로 해석하는 한 위헌이고, 구 사립학교법 제47조 제1항 제2호 소정의 “목적의 달성이 불가능한 때”에 학교폐쇄명령이 내려진 경우가 포함되는 것으로 해석하는 한 위헌이다.’라고 주장하고 있으나, 이는 위 조항들이 불분명하게 규정되어 있어 법원으로 하여금 위와 같은 해석을 가능하게 하였다는 것이거나 위와 같은 이유로 학교를 폐쇄하거나 학교법인을 해산시키는 것이 헌법에 위반된다는 것으로서, 이는 위 조항들 자체의 위헌성을 다투는 것과 다르지 않다. 따라서 위 조항들의 위헌성을 심사하면 족할 것이다.

다. 결국 이 사건 심판대상은 구 고등교육법(2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제62조 제1항 제1호 및 제2호(이하 ‘이 사건 폐쇄명령조항’이라 한다) 및 구 사립학교법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것) 제47조 제1항 제2호(이하 ‘이 사건 해산명령조항’이라 한다, 이하 합하여 ‘이 사건 법률조항들’이라 한다)가 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련 조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 고등교육법(2011. 7. 21. 법률 제10866호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것)

제62조(학교 등의 폐쇄) ① 교육과학기술부장관은 학교가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하여 정상적인 학사운영이 불가능한 경우에는 해당 학교의 학교법인에 대하여 학교의 폐쇄를 명할 수 있다.

  1. 학교의 장이나 설립자⋅경영자가 고의나 중대한 과실(過失)로 이 법 또는 이 법에 따른 명령을 위반한 경우
  2. 학교의 장이나 설립자⋅경영자가 이 법 또는 그 밖의 교육관계법령에 따른 교육과학기술부장관의 명령을 여러 번 위반한 경우

구 사립학교법(2008. 2. 29. 법률 제8852호로 개정되고, 2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것)

제47조(해산명령) ① 교육과학기술부장관은 학교법인에 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있다고 인정할 때에는 당해 학교법인에 대하여 해산을 명할 수 있다.

  1. 목적의 달성이 불가능한 때

[관련 조항]

구 고등교육법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것)

제60조(시정 또는 변경 명령 등) ① 교육과학기술부장관은 학교가 시설, 설비, 수업, 학사(學事), 그 밖의 사항에 관하여 교육 관계 법령 또는 이에 따른 명령이나 학칙을 위반하면 기간을 정하여 학교의 설립자⋅경영자 또는 학교의 장에게 그 시정이나 변경을 명할 수 있다.

② 교육과학기술부장관은 제1항에 따른 시정 또는 변경 명령을 받은 자가 정당한 사유 없이 지정된 기간에 이를 이행하지 아니하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 그 위반행위를 취소 또는 정지하거나 그 학교의 학생정원 감축, 학과 폐지 또는 학생 모집정지 등의 조치를 할 수 있다.

제62조(학교 등의 폐쇄) ① 교육과학기술부장관은 학교가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하여 정상적인 학사운영이 불가능한 경우에는 해당 학교의 학교법인에 대하여 학교의 폐쇄를 명할 수 있다.

  1. 휴가기간을 제외하고 계속하여 3개월 이상 수업을 하지 아니한 경우

제63조(청문) 교육과학기술부장관은 제62조에 따라 학교나 시설 등의 폐쇄를 명하려면 청문을 하여야 한다.

고등교육법(2016. 5. 29. 법률 제14148호로 개정된 것)

제62조(학교 등의 폐쇄) ① 교육부장관은 학교가 다음 각 호의 어느 하나에 해당하여 정상적인 학사운영이 불가능한 경우에는 해당 학교의 학교법인에 대하여 학교의 폐쇄를 명할 수 있다.

  1. 학교의 장이나 설립자⋅경영자가 같은 사유로 이 법 또는 그 밖의 교육 관계 법령에 따른 교육부장관의 명령을 3회 이상 위반한 경우

구 사립학교법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정되기 전의 것)

제47조(해산명령) ① 교육과학기술부장관은 학교법인에 다음 각 호의 1에 해당하는 사유가 있다고 인정할 때에는 당해 학교법인에 대하여 해산을 명할 수 있다.

  1. 설립허가조건에 위반한 때

② 제1항의 규정에 의한 학교법인의 해산명령은 다른 방법으로는 감독의 목적을 달성할 수 없을 때 또는 관할청이 시정 지시한 후 6월이 경과하여도 이에 응하지 아니한 때에 한하여야 한다.

제47조의2(청문) 교육과학기술부장관은 제47조의 규정에 의하여 학교법인의 해산을 명하고자 하는 경우에는 청문을 실시하여야 한다.

  1. 청구인들의 주장 요지

가. 이 사건 법률조항들만으로는 ‘정상적인 학사운영이 불가능한 경우’ 및 ‘목적 달성이 불가능한 경우’가 어떤 경우인지, ‘명령’이 무엇인지, ‘여러 번 위반’이 어떤 경우인지 알 수 없으므로, 이 사건 법률조항들은 명확성원칙에 반한다.

나. 이 사건 법률조항들이 학교의 장이나 설립자, 경영자의 잘못을 이유로 학교를 폐쇄하고 학교법인을 해산하는 것은 자기책임원리 및 이중처벌금지원칙에 반한다.

다. 이 사건 법률조항들이 그 절차적 정당성을 확보할 수 있는 절차나 심의를 거침이 없이 교육과학기술부장관의 판단만으로 학교를 폐쇄하고 학교법인을 해산하는 것은 적법절차원칙에 반한다.

라. 이 사건 법률조항들은 과잉금지원칙에 반하여 사학의 자유를 침해한다.

마. 이 사건 법률조항들은 국⋅공립학교와 사립학교, 2개 이상의 학교를 운영하는 학교법인과 1개의 학교를 운영하는 학교법인을 합리적 이유 없이 차별하여 평등원칙에 반한다.

  1. 판 단

가. 학교법인 및 대학에 대한 법적 규율

(1) 학교의 분류 및 법적 규율

학교는 그 설립 주체에 따라 국립학교, 공립학교, 사립학교로 분류된다. 국립학교는 국가가 설립⋅경영하거나 국가가 국립대학법인으로 설립하는 대학 또는 국립대학법인이 부설하여 경영하는 학교를 말하고(고등교육법 제3조, 초⋅중등교육법 제3조 제1호), 공립학교는 지방자치단체가 설립⋅경영하는 학교를 말하며(설립주체에 따라 시립학교⋅도립학교로 구분된다. 고등교육법 제3조, 초⋅중등교육법 제3조 제2호), 사립학교는 학교법인이나 개인이 설립⋅경영하는 학교로서(고등교육법 제3조, 초⋅중등교육법 제3조 제3호), 학교법인, 공공단체 외의 법인 또는 그 밖의 사인(私人)이 설치하는 학교를 말한다(사립학교법 제2조 제1호).

현재 학교교육에 대하여는 교육기본법을 필두로 하여 유아교육법, 초⋅중등교육법, 고등교육법 그리고 사립학교법 등이 규율하고 있다. 그 중 교육기본법은 교육제도와 그 운영에 관한 기본적 사항에 관하여 규정하고 있고, 고등교육법은 교육기본법 제9조에 따라 고등교육에 관한 사항을 정함을 목적으로 제정된 법이며, 사립학교법은 사립학교의 특수성에 비추어 그 자주성을 확보하고 공공성을 앙양함으로써 사립학교의 건전한 발달을 도모하고자 제정된 법이다(제1조). 그런데 구체적인 학사 관련 사항들은 초⋅중등교육법이나 고등교육법 등에서 국⋅공립학교와 사립학교를 구별하지 않고 공통적으로 규율하고 있고, 사립학교법은 사립학교의 운영자 및 교원 등과 같이 학교법인이 사립학교를 설립⋅경영함에 따른 특수성을 반영할 수밖에 없는 사항들에 대한 규율에 국한되어 있다. 그 구체적인 내용을 현행법을 중심으로 살펴보면 다음과 같다.

(2) 법인설립허가와 대학설립인가

학교법인만 사립대학을 설치⋅경영할 수 있으므로(사립학교법 제3조 제1항), 사립대학을 설립하려면 먼저 학교법인을 설립하여야 한다. 학교법인을 설립하고자 하는 자는 일정한 재산을 출연하고, 목적 등을 기재한 정관을 작성한 다음 재산목록, 재산출연증서 등의 서류를 첨부하여(사립학교법 시행령 제4조) 교육부장관의 허가를 받아야 하며(사립학교법 제10조 제1항), 학교법인은 설립허가를 받은 때에는 3주일 내에 목적, 명칭, 사무소, 설립허가의 연월일, 자산의 총액 등을 등기하여야 한다(같은 법 제8조 제1항).

그리고 사립대학을 설립하려는 경우에는 시설⋅설비 등 일정한 설립기준을 갖추어 목적, 명칭, 학칙, 향후 4년간 재정운영계획서, 실험실습설비 등 내부시설, 교사의 평면도, 학교법인의 정관 및 출연금에 관한 서류 등이 기재된 서류를 첨부하여(고등교육법 시행령 제2조 제2항) 교육부장관의 인가를 받아야 한다(고등교육법 제4조 제2항).

(3) 학교법인에 대한 사립학교법상의 규율

(가) 관할청의 지도⋅감독

사립의 초등학교⋅중학교⋅고등학교⋅고등기술학교⋅공민학교⋅고등공민학교⋅특수학교⋅유치원 및 이들에 준하는 각종학교와 이러한 사립학교를 설치⋅경영하는 학교법인 등은 그 주소지를 관할하는 시⋅도 교육감의 지도⋅감독을 받고, 사립의 대학⋅산업대학⋅사이버대학⋅전문대학⋅기술대학 및 이들에 준하는 각종학교와 이러한 사립학교를 설치⋅경영하는 학교법인 등은 교육부장관의 지도⋅감독을 받는다(제4조 제1항, 제3항). 관할청은 감독상 필요한 때에는 학교법인에 대하여 보고서 제출을 명하거나, 장부⋅서류 등을 검사할 수 있으며 이에 따른 필요한 조치를 명할 수 있다(제48조).

(나) 학교법인의 해산

교육부장관은 학교법인에 설립허가조건 위반이나 목적달성 불가능에 해당하는 사유가 있다고 인정되면 당해 학교법인에 대하여 해산을 명할 수 있다(제47조 제1항). 이 외에도 학교법인은 정관에 정한 해산사유가 발생한 때, 목적의 달성이 불가능한 때, 다른 학교법인과 합병한 때, 파산한 때 해산하는데, 그 중 목적의 달성이 불가능하여 스스로 해산하고자 할 때나 다른 학교법인과 합병하고자 할 때에는 이사정수의 3분의 2 이상의 동의를 얻어 교육부장관의 인가를 받아야 한다(제34조, 제36조).

해산한 학교법인의 잔여재산은 청산종결의 신고가 있은 때에 정관으로 지정한 자에게 귀속되는데(합병 및 파산 제외), 처분되지 아니한 재산 중 대학교육기관을 설치⋅경영하는 학교법인의 재산은 국고에, 나머지 학교를 설치⋅경영하는 학교법인의 재산은 당해 지방자치단체에 각각 귀속된다(제35조 제1항, 제2항). 이렇게 국고에 귀속된 재산은 교육부장관이, 지방자치단체에 귀속된 재산은 당해 시⋅도교육감이 관리하되, 교육부장관은 기획재정부장관의, 시⋅도교육감은 교육부장관의 동의를 미리 얻어 사립학교교육의 지원을 위하여 다른 학교법인에 대하여 양여⋅무상대부 또는 보조금으로 지급하거나 기타 교육사업에 사용한다(제35조 제3항, 제4항).

(다) 학교법인에 대한 세제지원 등

학교법인에 대해서는 법인세 등 국세(법인세법 제29조 제1항, 조세특례제한법 제74조 제1항 제1호 가목, 상속세 및 증여세법 제16조 제1항, 제48조 제1항)와 취득세 등 지방세(지방세법 제11조 제1항 제2호, 같은 법 시행령 제22조 제2호, 지방세특례제한법 제41조 제1항, 제2항, 제5항)를 감면하는 등 각종 세제상의 지원을 하고 있다.

또한 초⋅중등교육법 제10조 및 고등교육법 제11조의 규정에 의한 수업료 기타 납부금(입학금 또는 학교운영지원비를 말한다)을 받을 권리와 사립학교법 제29조 제2항의 규정에 의하여 별도 계좌로 관리되는 수입에 대한 예금채권에 대해서는 압류를 금지하고 있다(사립학교법 제28조 제3항).

(4) 대학에 대한 고등교육법상의 규율

(가) 교육부장관의 지도⋅감독

학교는 교육부장관의 지도⋅감독을 받고, 교육부장관은 학교를 지도⋅감독하기 위하여 필요하면 대통령령으로 정하는 바에 따라 학교의 장에게 관련 자료를 제출하도록 요구할 수 있다(제5조). 위 조항에 따라 교육부장관은 사립대학 및 이를 설치⋅경영하는 학교법인 등에 대하여 감사를 실시할 수 있다(교육부 감사규정 제1조, 제4조).

(나) 시정명령

교육부장관은 학교가 시설, 설비, 수업, 학사(學事), 그 밖의 사항에 관하여 교육 관계 법령 또는 이에 따른 명령이나 학칙을 위반하면 기간을 정하여 그 시정이나 변경을 명할 수 있고, 정당한 사유 없이 지정된 기간에 이를 이행하지 아니하면 위반행위의 취소나 정지, 학생정원 감축, 학과 폐지 또는 학생 모집정지 등의 조치를 할 수 있다(제60조 제1항, 제2항).

(다) 학교폐쇄

교육부장관은, 학교의 장이나 설립자⋅경영자가 고의나 중대한 과실로 고등교육법 또는 고등교육법에 따른 명령을 위반한 경우, 이 법 또는 그 밖의 교육 관계 법령에 따른 교육부장관의 명령을 여러 번 위반한 경우, 휴가기간을 제외하고 계속하여 3개월 이상 수업을 하지 아니한 경우 중 하나에 해당하여 정상적인 학사운영이 불가능한 경우에는 해당 학교의 학교법인에 대하여 학교의 폐쇄를 명할 수 있다(제62조 제1항). 학교가 폐쇄된 경우 재학생들은 다른 학교로 편입을 할 수 있고, 이 경우 그 정원이 따로 있는 것으로 본다(같은 법 시행령 제29조 제2항 제15호).

나. 이 사건의 쟁점

(1) 제한되는 기본권

(가) 이 사건 법률조항들에 의하면 교육과학기술부장관은 일정한 경우 학교폐쇄나 학교법인해산을 명할 수 있는바, 학교법인으로서는 사립학교나 학교법인을 운영함에 있어서 일정한 제약을 받게 된다. 설립자가 사립학교나 학교법인을 자유롭게 운영할 자유, 즉 사학의 자유는 비록 헌법에 명문규정은 없으나 헌법 제10조에서 보장되는 행복추구권의 한 내용을 이루는 일반적인 행동의 자유권과 교육의 자주성⋅전문성⋅정치적 중립성 및 대학의 자율성을 규정하고 있는 헌법 제31조 제4항 등에 의하여 인정되는 기본권의 하나이다(헌재 2001. 1. 18. 99헌바63; 헌재 2016. 2. 25. 2013헌마692 참조). 따라서 이 사건에서는 사립학교 및 학교법인을 자유롭게 운영하는 것을 내용으로 하는 사학의 자유가 문제된다.

(나) 청구인들은 이 사건 폐쇄명령조항이 사학의 자유 외에도 대학의 자율과 학생들의 교육받을 권리, 교수의 자유도 침해한다고 주장한다. 그러나 이 사건 폐쇄명령조항은 학교법인의 사학의 자유와 가장 밀접한 관계에 있고, 청구인들이 주장하는 기본권제한은 사학의 자유를 제한함에 따른 부수적인 결과에 불과하다. 따라서 대학의 자율이나 학생들의 교육받을 권리, 교수의 자유에 대해서는 별도로 판단하지 않는다.

(2) 심사방법

(가) 먼저 이 사건에서는 이 사건 법률조항들이 명확 성원칙 및 과잉금지원칙에 반하는지 여부가 문제 된다.

(나) 청구인들은 이 사건 법률조항들이 학교의 장이나 설립자⋅경영자의 잘못을 이유로 학교 자체를 폐쇄하거나 학교법인 자체를 해산하도록 하는 것이 자기책임원리에 반한다고 주장하나, 이는 학교의 장이나 설립자⋅경영자의 잘못을 이유로 학교를 폐쇄하거나 학교법인을 해산하도록 하는 것이 지나치다는 주장과 다르지 않으므로 과잉금지원칙 위반 여부에 대하여만 판단하면 족하다.

(다) 청구인들은 이 사건 법률조항들이 별도의 심의 절차 없이 학교를 폐쇄하거나 학교법인을 해산하도록 하는 것이 적법절차원칙에 반한다고 주장하나, 이는 이 사건 법률조항들이 절차적인 측면에서 과잉금지원칙에 반한다는 취지이므로, 과잉금지원칙 위반 여부에서 함께 판단하기로 한다.

(라) 청구인들은 사립학교의 경우 이 사건 폐쇄명령조항에 따라 학교가 폐쇄되고 나아가 이 사건 해산명령조항에 따라 학교법인까지 해산되는 것은 이중처벌금지원칙에 반한다고 주장하나, 학교폐쇄명령과 학교법인해산명령은 그 요건이 서로 다를 뿐만 아니라 헌법 제13조 제1항 후단에 규정된 이중처벌금지원칙에 있어 ‘처벌’이라 함은 원칙적으로 범죄에 대한 국가의 형벌권 실행으로서의 과벌을 의미하는 것이므로(헌재 2016. 12. 29. 2015헌바429 참조), 이 사건에서 이중처벌금지원칙위반 여부는 문제 되지 않는다. 다만 이 부분 주장 역시 학교폐쇄에서 더 나아가 법인해산까지 하도록 하는 것이 지나치다는 주장이므로, 과잉금지원칙 위반 여부에서 함께 판단하기로 한다.

(마) 청구인들은 이 사건 법률조항들이 사립학교와 국⋅공립학교를 합리적 이유 없이 차별하여 평등원칙에 위반된다고도 주장하나, 이 사건 법률조항들은 사립학교 설립을 목적으로 설립된 학교법인이 존재하는 경우를 전제로 하는 것으로서 학교법인이 존재하지 않는 국⋅공립학교의 경우에는 상정하기 어려운 제도이므로 청구인들이 주장하는 차별 상황이 있다고 보기 어렵다. 따라서 청구인들의 위 평등원칙 위반 주장은 받아들이지 않는다.

또한 청구인들은 이 사건 해산명령조항이 2개 이상의 학교를 운영하는 학교법인과 1개의 학교를 운영하는 학교법인을 합리적 이유 없이 차별하여 평등원칙에 위반된다고 주장한다. 그러나 이 사건 해산명령조항 자체는 학교법인이 운영하는 학교 수에 따라 그 적용 여부를 달리 하고 있지 않으며, 설령 2개 이상의 학교를 운영하고 있다 하더라도 ‘목적의 달성이 불가능한 때’에 해당하면 이 사건 해산명령조항에 따라 해산될 수 있으므로, 이 사건 해산명령조항이 운영하는 학교의 수에 따라 차별 취급을 하고 있다고 보기는 어렵다. 따라서 청구인들의 위 평등원칙 위반 주장 역시 받아들이지 않는다.

다. 명확성원칙 위반 여부

(1) 이 사건 폐쇄명령조항에 대하여

(가) 우선 이 사건 폐쇄명령조항 중 “학교의 장이나 설립자⋅경영자”의 의미에 관하여 본다.

고등교육법 제14조 제1항에서는 ‘학교에는 학교의 장으로서 총장 또는 학장을 둔다.’라고 규정하고 있으므로, 이 사건 폐쇄명령조항에서 “학교의 장”이란 ‘총장 또는 학장’을 의미한다 할 것이다. 그리고 ‘고등교육을 실시하기 위한 학교는 학교법인이 설립⋅경영하는 사립학교 등으로 구분한다.’라고 규정한 고등교육법 제3조 및 ‘대학, 산업대학, 사이버대학, 전문대학, 기술대학 등의 사립대학은 학교법인만이 설치⋅경영할 수 있다.’라고 규정한 사립학교법 제3조 제1항에 비추어 볼 때, 이 사건 폐쇄명령조항에서의 “설립자⋅경영자”란 ‘사립학교를 설치⋅경영하는 학교법인’을 의미한다 할 것이다(대법원 2008. 10. 23. 선고 2008도4145 판결 참조).

따라서 이 사건 폐쇄명령조항 중 “학교의 장이나 설립자⋅경영자”는 ‘총장, 학장이나 학교법인’을 말하는 것으로서 그 의미가 명확하다 할 것이다.

(나) 다음으로 “정상적인 학사운영이 불가능한 경우” 부분의 의미에 관하여 본다.

“정상적”의 사전적 의미는, ‘상태가 특별한 변동이나 탈이 없이 제대로’라는 것이고, “학사”란 사전적으로는 ‘학교의 교육⋅경영 따위에 관한 모든 일’을 의미하지만 여기에서의 “학사”란 학생선발이나 수업, 학점, 학위 등 학생들에 대한 교육과 관련된 사무라 할 것이며, “운영”의 사전적 의미는 ‘조직이나 기구, 사업체 등을 운용하고 경영함’을 뜻한다. 따라서 여기서 “정상적인 학사운영이 불가능한 경우”라는 것은 ‘교육 관련 사무가 제대로 이루어질 수 없는 경우’로서, 현재도 정상적으로 운영되지 않을 뿐만 아니라 앞으로도 해당 학교가 고등교육기관으로서의 본래의 임무를 적정하게 수행할 수 없는 경우를 의미한다 할 것이다.

그리고 이 사건 폐쇄명령조항이 법령 내지 명령위반을 전제로 하고 있는 점에 비추어 볼 때, 정상적인 학사운영이 가능한지 여부는 사실적⋅재정적 관점에서가 아니라 고등교육법 등 교육 관계 법령의 관점에서 이에 부합하는 학사운영이 가능한지 여부를 기준으로 판단하여야 할 것이다. 나아가 정상적인 학사운영이 불가능한 사유는 여러 가지가 있을 수 있으므로, 이는 해당 학교의 인적⋅물적 시설 현황, 위반한 법규정이나 명령의 내용, 위반사항의 중대성, 위반행위의 규모와 횟수, 명령 이행의 정도, 정상화를 위한 이해관계인의 노력 등을 종합하여 판단할 사항이다.

따라서 이 사건 폐쇄명령조항에서는 “정상적인 학사운영이 불가능한 경우”라는 다소 추상적인 표현을 사용하고는 있지만, 그 구체적인 내용은 통상적인 해석을 통하여 충분히 파악할 수 있다.

(다) 다음으로 이 사건 폐쇄명령조항 소정의 “명령”의 의미에 관하여 본다.

이 사건 폐쇄명령조항은 제1호에서 “이 법 또는 이 법에 따른 명령”을 위반한 경우를, 제2호에서는 “이 법 또는 그 밖의 교육관계법령에 따른 교육과학기술부장관의 명령”을 위반한 경우를 각 규정하고 있는바, 청구인들은 제1호와 제2호의 “명령”이 같은 의미로서, 결과적으로 제1호와 제2호의 적용범위가 불분명하여 행정청의 자의적인 판단이 가능하다고 주장한다.

그러나 제1호에서는 고등교육법에 따른 “명령”을 위반한 경우를 규정하면서 ‘고의나 중대한 과실’이라는 주관적 요건을 요구하고 있고, 이러한 주관적 요건은 법률이나 시행령과 같은 추상적 법령을 위반한 경우에 사용되는 것으로서, 구체적 처분과 관련하여 이러한 주관적 요건을 요구하는 경우는 좀처럼 찾아보기 어려운 점, 제1호와 달리 제2호에서는 어떠한 주관적 요건도 요구하고 있지 않고 “교육과학기술부장관의 명령”이라면서 명령의 주체도 구체적으로 밝히고 있는 점 등을 고려하면, 제1호의 “명령”은 구체적 처분으로서의 명령이 아니라 ‘고등교육법의 위임에 따라 제정된 대통령령 등의 법규명령’을 의미하며, 제2호의 “명령”은 교육과학기술부장관이 고등교육법이나 다른 교육 관계 법령에 따라 발하는 ‘구체적 처분으로서의 명령’을 의미한다고 충분히 해석할 수 있다. 따라서 청구인들 주장과 같이 제1호와 제2호가 서로 동일한 경우를 규율하고 있는 것으로 볼 수는 없다.

이상과 같이 이 사건 폐쇄명령조항 중 제1호는 법률이나 대통령령 등 추상적 법령을 위반한 경우를, 제2호는 교육과학기술부장관이 행하는 구체적 처분으로서의 명령을 위반한 경우를 각 의미하는 것으로서 그 의미가 불명확하다고 보기 어렵다.

(라) 마지막으로 이 사건 폐쇄명령조항 중 제2호의 “여러 번”의 의미에 관하여 본다.

우선 “여러”란 사전적으로 ‘수효가 한둘이 아니고 많은’을 의미하므로, “여러 번”이라는 것은 적어도 3회 이상을 의미한다. 이 사건 폐쇄명령조항 중 제2호가 2016. 5. 29. 법률 제14148호로 개정될 때 “여러 번”이 “3회 이상”으로 개정된 것도, 명령 위반 회수를 구체적으로 명시하여 폐쇄명령의 처분요건을 명확히 한 것일 뿐 개정 전에 비하여 요건을 엄격하게 변경한 것은 아니었고, 실제로 과거에 제2호를 이유로 학교를 폐쇄한 사례를 보면 최소 3회 이상의 위반을 이유로 학교를 폐쇄하여 왔으며, 앞서 본 바와 같이 당해사건에서도 법원은 2006년 감사결과처분 불이행과 2010년 감사결과처분 불이행, 2011년 이 사건 시정명령 불이행 등 3회 위반을 이유로 하였다.

다음으로 위반사유의 종류에 대하여 보건대, 위 조항에서는 같은 사유로 위반하든 다른 사유로 위반하든 위반사유의 종류에 대해서는 별도로 규율하고 있지 않다.

따라서 이 사건 폐쇄명령조항 중 제2호 소정의 “여러 번 위반한 경우”란 위반사유의 종류는 불문하고 적어도 시정명령을 3회 이상 위반한 경우를 의미한다고 해석할 수 있다.

다만 특정 조치를 요구하는 시정명령이 있었고 그 이행을 촉구하는 계고가 수차례 있은 경우 이는 애초의 시정명령을 한 번 위반한 것일 뿐 ‘명령’을 여러 번 위반한 것이라고는 볼 수는 없다. 이렇게 보지 않으면, 하나의 시정명령에 대하여 교육과학기술부장관이 계고를 언제 얼마나 하느냐에 따라 명령위반 횟수가 달라지는 불합리함이 발생한다.

(마) 이상을 종합하여 보면, 비록 이 사건 폐쇄명령조항에서 학교폐쇄가 가능한 경우를 구체적으로 열거하고 있지 않더라도 그 내용을 충분히 합리적으로 해석할 수 있으므로, 이 사건 폐쇄명령조항은 명확성원칙에 반하지 않는다.

(2) 이 사건 해산명령조항에 대하여

이 사건 해산명령조항은 학교법인 해산의 요건과 관련하여 “목적의 달성이 불가능한 때”라고만 규정하고 있다.

학교법인의 목적은 학교법인 설립 시 작성하는 정관에 기재되어 있고(사립학교법 제10조 제1항 제1호), 학교법인은 사립학교만을 설치⋅운영하는 것을 목적으로 사립학교법에 의하여 설립되는 법인을 의미하므로(사립학교법 제2조 제2호), 여기에서 말하는 “목적 달성이 불가능한 때”란 이미 설치된 사립학교를 더 이상 운영하는 것이 불가능한 때를 의미한다 할 것이다.

그런데 어느 경우가 여기에 해당하는지 여부는 해당 학교법인의 목적, 학교법인의 재정상태, 학교 운영 상태, 학교 운영이 불가능한 사유 및 그 해소 가능성 등을 종합적으로 판단하여야 하는 것으로서, 규율 내용을 다소 추상적으로 표현할 수밖에 없다.

따라서 비록 이 사건 해산명령조항이 “목적의 달성이 불가능한 때”라는 표현을 사용하고는 있지만 그 구체적인 내용은 통상적인 해석을 통하여 충분히 파악할 수 있다 할 것이므로, 이 사건 해산명령조항 역시 명확성원칙에 반하지 않는다.

라. 과잉금지원칙 위반 여부

(1) 이 사건 폐쇄명령조항에 대하여

(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

우리 교육제도상 사립학교도 공교육제도에 편입되어 국민의 교육을 받을 권리에 이바지할 의무가 있으므로, 교육 관계 법령에 따른 정상적인 학사운영이 불가능하여 그 역할을 제대로 할 수 없는 경우에는 퇴출을 통해 최소한의 교육 수준을 담보할 필요가 있다. 이와 같이 이 사건 폐쇄명령조항은 학교를 운영함에 있어 고등교육법 기타 교육 관계 법령을 준수하게 하고, 사립학교에서 이루어지는 교육의 최소한의 수준을 담보함으로써, 궁극적으로 학교교육의 충실을 도모하기 위한 것으로서, 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.

(나) 침해의 최소성

1) 사학의 자유는, 설립자가 재산을 출연하여 설립 목적을 명시한 정관을 작성하고, 정관에 따라 이사회를 구성하며, 그 이사회에 의하여 학교법인 및 학교가 운영되는 법적 연쇄과정을 통하여 실현되는 것이 통상의 모습이다. 이러한 일련의 과정 중에서도 사학의 자유의 원천은 설립행위에서 구체적으로 확인되는 설립 목적에 있다 할 것이므로, 이러한 설립 목적이 유지⋅계승될 수 있도록 제도적으로 보장하는 것은 사학의 자유의 본질적 내용에 해당한다(헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등).

그러나 사학의 자유가 사립학교 운영의 자율성을 보장하는 것이라 하더라도, 이것이 어떠한 경우에도 사립학교를 존치시켜야 한다는 의미로 볼 수는 없다. 어떤 사립학교가 정상적인 학사운영이 불가능하다는 것은 이미 현재뿐만 아니라 앞으로도 해당 학교의 설립 목적이 제대로 유지⋅계승되기 어려운 상태에 이른 것이라고 할 수 있고, 이처럼 학교 스스로 자신의 존립 목적을 형해화한 경우까지 사학의 자유라는 이름으로 보호할 수는 없다. 학교법인의 자유로운 설립을 보장하는 이유는 사립학교를 설립⋅운영하도록 함으로써 국민의 교육받을 권리의 실현에 기여하기 위함이다. 그런데 정상적인 학사운영이 불가능한 정도에 이른 사립학교라면 더 이상 그 존재 이유가 없으므로, 이러한 학교를 폐쇄한다 하더라도 그것이 사학의 자유를 과도하게 제한한다고 보기는 어렵다.

2) 비정상적인 학사운영으로 인한 불이익은 사회 전체에 그 영향을 미친다. 재학생들의 입장에서 보면, 지금까지도 학사운영이 정상적으로 이루어지지 않았고 앞으로도 개선의 여지가 없는 학교에서는 더 이상 제대로 된 교육을 기대하기 어렵다. 또한 객관적으로는 대학을 졸업하고 학위까지 취득하였다 하더라도 이것이 학교가 학사관리를 적정하게 하지 않아 필요한 조건을 제대로 갖추지 못한 학생들에게까지 무분별하게 학점을 부여하고 그에 기초하여 학위까지 수여한 결과라면, 이는 교육기본법에서 정하고 있는 학교의 공공성에 반할 뿐만 아니라 학교교육이나 학위에 대한 일반 국민의 신뢰에도 반한다. 나아가 만약 해당 학위를 근거로 자격증까지 부여된다면, 나중에 자격취득기준에 맞는 교육을 이수하지 아니하였다는 이유로 자격증 취득이 거부되거나 취소되어 자격증 취득에 대한 학생들의 신뢰가 훼손될 수 있고, 일반 국민 입장에서도 과연 해당 자격증이 그 소지자의 전문성이나 능력을 제대로 담보하는지에 대하여 의구심이 들 수밖에 없다.

결국 정상적인 학사운영이 불가능한 학교를 그대로 방치하는 것은 사회적으로 많은 혼란을 야기할 수 있다.

3) 이 사건 폐쇄명령조항에 따라 학교를 폐쇄하려면 여러 요건을 갖추어야 한다. 우선 학교의 장이나 설립자⋅경영자가 고의나 중과실로 고등교육법이나 고등교육법에 따른 명령을 위반하거나(제1호), 관계 법령에 따른 교육과학기술부장관의 명령을 여러 번 위반하여야 하고(제2호), 여기에 더하여 ‘정상적인 학사운영이 불가능할 정도’에 이르러야 한다. 정상적인 학사운영이 불가능한 경우에 해당하는지 여부도 여러 요소들을 종합적으로 판단하여야 한다.

따라서 이 사건 폐쇄명령조항은 단순한 행정상의 미숙 내지 착오를 이유로 학교를 폐쇄하도록 하는 것이 아니라 그 위법성이 중대한 경우를 전제로 학사운영이 불가능한 경우에 한하여 학교폐쇄명령을 할 수 있도록 한 것이라는 점에서 지나친 제재라 보기 어렵다.

4) 이 사건 폐쇄명령조항에서는 정상적인 학사운영이 불가능할 정도로 학교에 중대한 위법사항이 있다고 하더라도 필요적으로 학교를 폐쇄하도록 강제하지 않고, 교육과학기술부장관이 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려하여 학교폐쇄 여부를 결정할 수 있도록 하고 있다.

교육과학기술부장관은, 이 사건 폐쇄명령조항 중 각 호에 해당하는 사유가 인정되는 경우라도 그 위반의 내용과 정도, 정상화 가능성, 폐쇄로 인한 결과 등을 개별적으로 검토하여, 학교를 그대로 두는 것이 문제가 있다고 인정되는 경우에만 학교를 폐쇄하고, 그렇지 않은 경우에는 학교를 폐쇄시키지 않을 수 있다. 이처럼 이 사건 폐쇄명령조항은 각각의 사안에 따른 구체적 타당성도 견지하고 있다.

5) 절차적인 측면에서 보더라도, 이 사건 폐쇄명령조항에 따라 학교를 폐쇄시키려면 그 전에 반드시 청문절차를 거쳐야 한다(고등교육법 제63조). 이러한 청문제도는, 행정처분의 사유에 대하여 당사자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 위법사유의 시정가능성을 고려하고, 처분의 신중과 적정을 기하려는 데 그 취지가 있다. 그리고 학교폐쇄명령에 불복하는 자는 행정소송을 제기하여 그 명령에 대하여 다툴 수도 있다.

이와 같이 구 고등교육법은 학교폐쇄명령을 함에 있어서 그 절차적 정당성도 확보하고 있다.

6) 학교의 장이나 설립자⋅경영자가 구 고등교육법 제60조 제1항에 따른 시정⋅변경명령을 이행하지 아니할 경우 그 제2항에서 정한 학생정원 감축, 학과폐지 또는 학생 모집정지 등의 조치가 가능함에도 이 사건 폐쇄명령조항에 따라 학교 자체를 폐쇄하는 것은 지나치게 가혹하다는 주장도 있을 수 있으나, 학교폐쇄명령은 단순히 구 고등교육법 제60조 제1항에 따른 시정⋅변경명령을 이행하지 아니하였다는 이유로 발령되는 것이 아니라 이 사건 폐쇄명령조항에 따라 ‘정상적인 학사운영이 불가능한 경우’에 발령되는 것이므로, 그러한 사정만으로 이를 지나치게 가혹하다고 할 수는 없다.

7) 이상을 종합하면, 이 사건 폐쇄명령조항은 침해의 최소성 원칙에도 반하지 않는다.

(다) 법익의 균형성

학교를 폐쇄하는 것은 해당 학교를 운영하는 학교법인에게 큰 영향을 미친다. 그러나 학교 교육이 개인⋅사회⋅국가에 미치는 영향, 사학의 자유의 헌법적 근거 등에 비추어 볼 때, 장차 전체 교육의 수준을 일정 수준 이상으로 유지시키기 위해서는 학사운영이 제대로 이루어지지 않는 학교를 적법한 절차를 거쳐 퇴출시키는 것이 필요하다. 따라서 이 사건 폐쇄명령조항에 따라 학교가 폐쇄됨으로써 달성할 수 있는 교육에 관한 국민의 권리보호라는 공공의 이익이, 학교 폐쇄로 인하여 학교법인 등이 입게 될 불이익보다 작다고 할 수 없으므로, 이 사건 폐쇄명령조항은 법익의 균형성 원칙에도 반하지 않는다.

(라) 결국 이 사건 폐쇄명령조항이 과잉금지원칙을 위반하여 사학의 자유를 침해한다고 볼 수도 없다.

(2) 이 사건 해산명령조항에 대하여

(가) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

학교법인은 사립학교만을 설치⋅경영할 목적으로 사립학교법에 따라 설립허가를 받아 설립되는 법인이다(사립학교법 제2조 제2호, 제10조 제1항). 따라서 사립학교를 설치⋅경영한다는 목적의 달성이 불가능한 경우 학교법인으로서는 존립 근거가 사라지는 것이고, 이에 해산되는 것은 당연하다. 이와 같이 이 사건 해산명령조항은 사립학교를 설치⋅경영한다는 목적의 달성이 불가능한 학교법인을 퇴출시켜 학교법인으로 하여금 사립학교의 설치⋅경영이라는 목적 달성에 충실하도록 하며, 비정상적으로 운영되는 사립학교의 존립 가능성을 사전에 차단함으로써, 전체 교육의 수준을 일정 수준 이상으로 유지하기 위한 것으로서, 그 목적의 정당성 및 수단의 적합성이 인정된다.

(나) 침해의 최소성

1) 사학의 자유의 원천은 설립행위에서 구체적으로 확인되는 설립 목적에 있다 할 것이므로, 이러한 설립 목적이 유지⋅계승될 수 있도록 제도적으로 보장하는 것은 사학의 자유의 본질적 내용에 해당한다(헌재 2013. 11. 28. 2007헌마1189등). 그런데 학교법인이 목적의 달성이 불가능하다면 그 자체로 해당 학교법인은 이미 존재의의를 상실한 것이고, 이러한 학교법인을 해산하도록 한다고 하여 그것 자체가 사학의 자유를 과도하게 제한하는 것이라고 보기는 어렵다.

2) 학교법인은 사립학교만을 설치⋅경영할 목적으로 설립되는 법인이다(사립학교법 제2조 제2호). 그런데 사립학교 설치⋅경영이라는 목적의 달성이 불가능함에도 학교법인을 해산시키지 않고 그대로 둘 경우 목적 달성을 불가능하게 하였던 여러 문제점들이 시정되지 아니한 채 재차 나타날 수 있다. 예를 들어 어떤 학교법인이 유일하게 설치⋅경영하였던 사립학교에 대하여 정상적인 학사운영이 불가능하다는 이유로 학교만 폐쇄하고 학교법인은 그대로 둘 경우, 학교는 존재하지 않은 상태에서 목적 달성이 불가능하여 존립의 근거를 상실한 법인만 남게 된다. 그런데 이 경우 학교법인이 여전히 남아있음을 기화로 다시 동일한 학교법인에 의하여 새로운 학교가 설치⋅경영될 가능성을 배제하기 어렵고, 동일한 학교법인이 설치⋅경영하는 학교는 종 전과 유사한 방식으로 경영될 여지가 크며, 결국 비정상적인 학사운영을 하는 학교의 출현으로 또 다시 사회적 혼란이 발생할 수 있다.3) 특히 우리나라는 사립학교도 공교육체계에 편입시켜 국가 등의 지도⋅감독을 받도록 함과 동시에 그 기능에 충실하도록 많은 재정적 지원과 각종 혜택을 부여하고 있다. 그런데 목적달성이 불가능하게 된 이후에도 학교법인을 존치시킨다면 사립학교의 설치⋅경영이라는 본래의 기능이 상실된 학교법인에게 법에서 정한 각종 지원과 혜택만을 제공하는 것이 된다. 이는 국가로부터 위임받은 공교육의 기능을 더 이상 수행할 수 없게 된 학교법인에게 특혜만을 제공하는 것으로서 공교육에 대한 기여를 전제로 각종 지원과 혜택을 부여하도록 한 취지에 부합하지 않는다.

따라서 목적의 달성이 불가능하여 그 존재 의의를 상실한 학교법인은 적법한 절차를 거쳐 해산시키는 것이 필요하고, 이를 그대로 존치시키는 것은 오히려 사회 전체적으로 볼 때 바람직하지 않다.

4) 일반적으로 사립학교법에서는 사립학교 운영과 관련하여 법을 위반하는 경우가 발생하더라도 학교법인의 목적 달성에 지장이 없을 경우에는 해당 위법행위에 대한 개별적인 시정조치를 하는 데에 그치고(임원취임의 승인 취소, 임원의 직무집행정지 등), 학교법인은 그대로 존치시키고 있다. 이 사건 해산명령조항에 따라 학교법인을 해산할 수 있으려면 해산 외에 다른 방법으로는 감독의 목적을 달성할 수 없거나 관할청이 시정 지시한 후 6월이 경과하여도 이에 응하지 아니하여 학교법인의 목적을 달성하는 것이 불가능한 경우이어야 한다(구 사립학교법 제47조 제2항).

결국 학교법인에 대한 해산명령은 학교법인에게 설립목적을 제대로 유지⋅계승할 수 있는 기회를 주었음에도 제대로 시정되지 아니하였을 때 내려지는 최후의 제재수단인 것이므로 이러한 조치가 과하다고 보기는 어렵다.

5) 이 사건 해산명령조항에서는 ‘해산을 명할 수 있다’라고 규정함으로써, 해산 사유가 있다는 사정만으로 무조건 법인을 해산시키도록 강제하고 있지 않고, 교육과학기술부장관이 구체적 사안의 개별성과 특수성을 고려하여 해산 여부를 결정할 수 있도록 하고 있다. 이로써 이 사건 해산명령조항은 각각의 사안에 따른 구체적 타당성도 견지하고 있다.

6) 절차적인 측면에서 보더라도, 이 사건 해산명령조항에 따라 학교법인을 해산시키려면 그 전에 반드시 청문절차를 거쳐야 한다(구 사립학교법 제47조의2). 이러한 청문제도는, 행정처분의 사유에 대하여 당사자에게 변명과 유리한 자료를 제출할 기회를 부여함으로써 위법사유의 시정가능성을 고려하고, 처분의 신중과 적정을 기하려는 데 그 취지가 있다. 그리고 법인해산명령에 불복하는 자는 행정소송을 제기하여 그 명령에 대하여 다툴 수도 있다.

이와 같이 구 사립학교법은 법인해산명령을 함에 있어서 그 절차적 정당성도 확보하고 있다.

7) 이상을 종합하면, 이 사건 해산명령조항은 침해의 최소성 원칙에도 반하지 않는다.

(다) 법익의 균형성

학교법인을 해산하는 것은 장래에 있어 사립학교를 설치⋅경영할 수 있는 기회를 박탈하는 것으로서 사학의 자유에 대한 중대한 제한이다. 그러나 각종 지원과 혜택을 받으면서 국가의 교육제도에 편입되어 공교육을 담당하였던 사립학교가 그 기능을 상실한 이상, 해당 사립학교의 설립주체인 학교법인 역시 존립의 근거가 사라졌다. 따라서 이 사건 해산명령조항에 따라 학교법인이 해산됨으로써 달성할 수 있는 공익이, 학교법인 해산으로 인하여 발생하게 될 불이익보다 작다고 할 수 없으므로, 이 사건 해산명령조항은 법익의 균형성 원칙에도 반하지 않는다.

(라) 결국 이 사건 해산명령조항이 과잉금지원칙을 위반하여 사학의 자유를 침해한다고 볼 수도 없다.

  1. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항들은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

 

재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진

 

 

3.산업입지 및 개발에 관한 법률 제39조의4 제2항 위헌소원

[2018. 12. 27. 2017헌바43]

【판시사항】

가. 산업단지 재생사업지구의 지정에 필요한 토지소유자 등의 동의자 수 산정방법과 그 밖에 필요한 사항을 대통령령에 위임한 구 ‘산업입지 및 개발에 관한 법률’(2011. 8. 4. 법률 제11020호로 개정되고, 2015. 8. 11. 법률 제13482호로 개정되기 전의 것) 제39조의4 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 포괄위임입법금지원칙에 위배되는지 여부(소극)

나. 심판대상조항이 평등권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 재생사업지구지정에 대한 절차는 전문적⋅기술적 능력과 함께 정책적 고려가 요구될 뿐만 아니라, 시기에 따라 수시로 변화할 가능성도 있다. 이에 따라 이를 신축적이고 탄력적으로 규율할 필요성이 크고 이와 관련된 구체적 산정 방법 및 세부 절차는 국회가 제정하는 법률보다 행정입법에 위임하여 이를 탄력적으로 규율하도록 하는 것이 합리적이므로, 위임의 필요성이 인정된다. 또한 심판대상조항은 “제1항에 따른 동의자 수의 산정방법과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하여 ‘제1항에 따른 동의자 수의 산정방법과 그 밖에 필요한 사항’이라는 부분에 한정하여 대통령령에 위임하고 있으며, ‘토지소유자 등의 동의’라는 조항의 제목 및 산업단지 재생사업의 추진 절차 등을 고려했을 때 이는 재생사업지구의 지정 절차에 있어 토지소유자 등의 동의와 관련하여 필요한 사항이 대통령령에 규정될 것이라고 충분히 예측할 수 있고, 이에는 동의와 관련한 사항뿐만 아니라 이러한 동의를 철회하는 방법도 포함될 것이라는 점 또한 어렵지 않게 예측할 수 있다. 그렇다면 심판대상조항은 헌법 제75조에서 정한 위임입법의 한계 내에 있으므로 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 않는다.

나. 평등권 위반의 문제는 심판대상조항에 기인한 것이 아니라 그 위임을 받은 하위 법령의 규정에 의한 것으로, 실질적으로 하위 법령의 위헌성을 다투고 있는 것이다. 심판대상조항의 위임에 따라 하위 법령에서 규정한 내용이 헌법에 위반될 경우라도 그 하위 법령의 규정이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률인 심판대상조항까지 위헌으로 되는 것은 아니라고 할 것이므로 심판대상조항은 평등권을 침해하지 않는다. 또한 ‘도시 및 주거환경정비법’ 및 도시개발법은 그 입법목적이나 적용범위 및 규율 내용 등의 측면에서 심판대상조항과는 달라 차별이 문제되는 동일한 비교집단으로 설정하기 어려우므로 평등권 침해 문제가 발생한다고 보기도 어렵다.

【심판대상조문】

구 산업입지 및 개발에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11020호로 개정되고, 2015. 8. 11. 법률 제13482호로 개정되기 전의 것) 제39조의4 제2항

【참조조문】

헌법 제11조 제1항, 제75조

구 산업입지 및 개발에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11020호로 개정되고, 2015. 8. 11. 법률 제13482호로 개정되기 전의 것) 제39조의4 제1항

구 산업입지 및 개발에 관한 법률 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되고, 2016. 2. 11. 대통령령 제26978호로 개정되기 전의 것) 제44조의3

구 산업입지 및 개발에 관한 법률 시행규칙(2010. 3. 30. 국토해양부령 제237호로 개정되고, 2017. 6. 21. 국토교통부령 제430호로 개정되기 전의 것) 제24조

【참조판례】

나. 헌재 1997. 9. 25. 96헌바18등, 판례집 9-2, 357, 373
헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38, 판례집 22-1상, 275, 285
헌재 2018. 4. 26. 2016헌바287, 판례집 30-1상, 578, 583, 584

【당 사 자】

청 구 인 박○수 등 6인
청구인들 대리인 변호사 유어녕

당해사건 대구고등법원 2015누7204 서대구산업단지재생사업지구지정, 지형도면고시 취소

【주 문】

구 ‘산업입지 및 개발에 관한 법률’(2011. 8. 4. 법률 제11020호로 개정되고, 2015. 8. 11. 법률 제13482호로 개정되기 전의 것) 제39조의4 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

  1. 사건개요

가. 청구인들은 대구 서구 중리동, 이현동 일대의 서대구산업단지 내에 있는 토지 및 건물의 소유자들로서, 위 산업단지 내에서 공장 등을 운영하고 있다. 국토교통부는 2009. 9.경 서대구산업단지를 노후공단재 생사업 우선사업지구로 선정하였고, 대구광역시장은 서대구산업단지 재생사업(이하 ‘이 사건 재생사업’이라 한다) 계획수립 용역에 착수하여 2012. 4. 27. 서대구산업단지 입주업체 및 토지⋅건축물 소유자 등 약 380명이 참석한 가운데 이 사건 재생사업에 관한 주민설명회를 개최한 다음, 그 무렵부터 2013. 9. 12.까지 이 사건 재생사업에 관한 동의서를 받았다. 나. 서대구공단재생사업반대 비상대책위원회(이하 ‘비대위’라 한다)는 2013. 12. 20. 대구광역시장에게 ‘대구광역시장이 위법한 방법으로 동의서를 받았고, 기존 동의자 중 290명이 동의를 철회하였으므로 동의율 요건을 갖추지 못하였다’는 등의 내용을 담은 서류를 발송하면서, 인감증명서가 첨부되지 않은 동의철회서 290장을 함께 제출하였다. 대구광역시장은 2013. 12. 27. 비대위 측에 ‘관련 법령에 따라 동의서를 받아 법적 요건을 구비하였고, 제출된 동의철회서에는 동의철회의사 유무를 확인할 수 있는 서류(동의철회서 원본, 인감증명서)가 없으므로 인정할 수 없다’는 내용의 회신을 한 다음 2013. 12. 30. 서대구산업단지 재생사업지구 지정(재생계획)을 고시하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

다. 이에 청구인들은 이 사건 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2015. 11. 11. 기각판결을 선고받았다(대구지방법원 2014구합658). 청구인들이 항소하여 항소심(대구고등법원 2015누7204) 계속 중 동의자 수의 산정방법과 그 밖에 필요한 사항을 대통령령에 위임한 ‘산업입지 및 개발에 관한 법률’ 제39조의4 제2항이 청구인들의 재산권을 침해하고, 포괄위임입법금지원칙, 평등원칙 등에 위배되어 헌법에 위반된다고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2016. 12. 9. 기각되자(대구고등법원 2016아226), 2017. 1. 13. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  1. 심판대상

이 사건 심판의 대상은 구 ‘산업입지 및 개발에 관한 법률’(2011. 8. 4. 법률 제11020호로 개정되고, 2015. 8. 11. 법률 제13482호로 개정되기 전의 것, 이하 구 ‘산업입지법’이라 한다) 제39조의4 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

구 산업입지 및 개발에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11020호로 개정되고, 2015. 8. 11. 법률 제13482호로 개정되기 전의 것)

제39조의4(토지소유자 등의 동의)

② 제1항에 따른 동의자 수의 산정방법과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

[관련조항]

구 산업입지 및 개발에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11020호로 개정되고, 2015. 8. 11. 법률 제13482호로 개정되기 전의 것)

제39조의4(토지소유자 등의 동의)

① 시⋅도지사 또는 시장⋅군수⋅구청장은 재생사업지구 예정지역 토지면적의 2분의 1 이상에 해당하는 토지소유자의 동의와 토지소유자 총수(그 지상권자를 포함하며, 1필지의 토지를 여러 명이 공유하는 경우 그 여러 명은 1인으로 본다. 이하 같다) 및 건축물 소유자 총수(집합건물의 경우 각 구분소유자 각자를 1인의 소유자로 본다. 이하 같다) 각 2분의 1 이상의 동의를 받은 후 재생사업지구를 지정⋅고시하여야 한다.

구 산업입지 및 개발에 관한 법률 시행령(2013. 3. 23. 대통령령 제24443호로 개정되고, 2016. 2. 11. 대통령령 제26978호로 개정되기 전의 것)

제44조의3(토지소유자 등의 동의)

① 법 제39조의4 제2항에 따른 동의자 수를 산정하는 방법은 다음 각 호와 같다.

  1. 1필지의 토지를 여러 명이 공유하는 경우: 다른 공유자의 동의를 받은 대표 공유자 1명만을 해당 토지의 소유자로 본다. 다만, 「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」 제2조 제2호에 따른 구분소유자는 각각을 토지소유자 1명으로 본다.
  2. 하나의 건축물을 여러 명이 공유하는 경우: 다른 공유자의 동의를 받은 대표 공유자 1명만을 해당 건축물의 소유자로 본다.

3.제44조의4 제1항에 따른 공람⋅공고일 후에「집합건물의 소유 및 관리에 관한 법률」제2조 제2호에 따른 구분소유권을 분할하게 되어 토지소유자 및 건축물 소유자의 수가 증가하게 된 경우: 공람⋅공고일 전의 소유자의 수를 기준으로 산정하고, 증가된 소유자의 수는 소유자 총수에 추가 산입하지 아니한다.

  1. 토지등기부 등본, 건물등기부 등본, 토지대장 및 건축물대장에 소유자로 등재될 당시 주민등록번호의 기재가 없고 기재된 주소가 현재 주소와 상이한 경우로서 소재가 확인되지 아니한 자는 토지소유자, 지상권자, 건축물 소유자의 수에서 제외한다.

② 시⋅도지사 또는 시장⋅군수⋅구청장은 토지소유자, 지상권자, 건축물 소유자의 동의나 동의철회를 받으려는 경우에는 국토교통부령으로 정하는 동의서 또는 동의철회서를 제출받아야 하며, 공유 토지, 지상권 또는 건축물의 대표 소유자로부터는 함께 대표자지정 동의서를 제출받아야 한다.

③ 제1항 및 제2항에서 규정한 사항 외에 동의자 수의 산정 방법 및 절차 등에 관한 세부적인 사항은 국토교통부령으로 정한다.

구 산업입지 및 개발에 관한 법률 시행규칙(2010. 3. 30. 국토해양부령 제237호로 개정되고, 2017. 6. 21. 국토교통부령 제430호로 개정되기 전의 것)

제24조(재생사업에 대한 동의서 등)

① 영 제44조의3 제2항에 따른 동의서, 동의철회서 및 대표자 지정동의서는 각각 별지 제18호서식, 제18호의2서식 및 제18호의3서식에 따른다.

② 제1항에 따른 동의철회서는 재생사업 시행자 또는 시행자가 되려는 자에게 인감증명서를 첨부하여 「우편법 시행규칙」제25조 제1항 제4호 가목에 따른 내용증명으로 제출하여야 한다.

  1. 청구인들의 주장

가. 심판대상조항은 재생사업지구에 대한 동의철회에 관한 최소한의 사항도 규정하지 아니한 채 포괄적으로 대통령령에 위임하여 헌법 제75조가 금지하고 있는 포괄위임입법금지원칙에 위배되어 결국 헌법 제10조에서 보장하고 있는 인격권 내지 행복추구권, 헌법 제23조에서 보장하고 있는 재산권을 침해하였으며, 그 목적의 정당성은 인정한다 할지라도 대통령령에 백지 내지 포괄위임함으로써 침해수단의 적합성을 인정받기 어려우므로 헌법 제37조 제2항의 과잉금지원칙에도 위반된다.

나. ‘도시 및 주거환경정비법’(이하 ‘도시정비법’이라 한다)은 토지소유자 등의 동의와 동의철회에 대하여 제17조 제1항 등에서 직접 규율하고 있고, 도시개발법은 동의절차 등에 대하여 대통령령에 위임하고 있으나 동의와 동의철회에 대하여 동일하게 신분을 증명하는 문서사본을 제출토록 하고 있는데, 심판대상조항은 동의철회에 관하여 전혀 규정하지 않은 채 포괄적으로 대통령령에 위임하면서 동의철회의 경우에만 인감증명서를 첨부하게 함으로써, 동의와 동의철회의 의사표시에 있어 토지 등 소유자들의 평등권을 침해하고, 심판대상조항이 적용되는 토지 등의 소유자와 도시정비법 및 도시개발법이 적용되는 토지 등의 소유자를 차별하여 평등권을 침해하였다.

  1. 판 단

가. 포괄위임입법금지원칙 위배 여부

(1) 위임의 필요성

산업단지 재생사업은 노후화된 산업단지 및 그 주변지역에 대하여 산업단지 재생사업의 추진을 통해 산업입지 기능을 발전시키고 기반시설과 지원시설 및 편의시설을 확충⋅개량할 수 있도록 하기 위한 목적으로 도입되었다. 산업단지 재생사업지구의 지정권자는 산업구조의 변화, 산업시설의 노후화 및 도시지역의 확산 등으로 산업단지의 재생이 필요한 경우에 산업단지 재생계획의 수립, 이해관계인 및 관계 전문가 등에 대한 의견청취 및 협의, 토지소유자 등의 동의, 재생사업지구 지정⋅고시, 재생시행계획의 수립, 재생시행계획의 승인⋅고시 등의 절차를 거쳐 재생사업을 시행하게 된다.

이러한 절차는 재생사업지구에 대한 현황조사, 비용분담계획 및 재원조달계획의 작성, 수용⋅사용할 토지⋅건축물 등의 세부 목록 작성 등 전문적⋅기술적 능력과 함께 정책적 고려가 요구될 뿐만 아니라 시기에 따라 수시로 변화할 가능성도 있다. 이 사건 토지소유자 등의 동의 절차만 보더라도 구 산업입지법이 2015. 8. 11. 개정되기 전에는 재생사업지구 지정⋅고시 전에 받도록 되어 있었으나 개정 후에는 사업방식 등이 구체화되는 시점인 재생시행계획수립 시에 토지소유자 등의 동의를 받도록 바뀌었다. 심판대상조항의 위임에 따른 토지소유자 등의 동의 수의 산정방법에 있어서도 1필지의 토지를 여러 명이 공유하는 경우, 하나의 건축물을 여러 명이 공유하는 경우, 구분소유권을 분할하게 되어 토지소유자 등의 수가 증가하게 된 경우, 토지소유자 등의 소재가 확인되지 아니한 경우 등 다양한 사정에 따라 이를 신축적이고 탄력적으로 규율할 필요성이 크고 이에 따라 이와 관련된 구체적 산정 방법 및 세부 절차는 국회가 제정하는 법률보다 행정입법에 위임하여 이를 탄력적으로 규율하도록 하는 것이 합리적이므로, 위임의 필요성이 인정된다.

(2) 예측가능성

구 산업입지법 제39조의4는 조항 제목을 ‘토지소유자 등의 동의’로 명시하고 제1항에서 “시⋅도지사 또는 시장⋅군수⋅구청장은 재생사업지구 예정지역 토지면적의 2분의 1 이상에 해당하는 토지소유자의 동의와 토지소유자 총수(그 지상권자를 포함하며, 1필지의 토지를 여러 명이 공유하는 경우 그 여러 명은 1인으로 본다. 이하 같다) 및 건축물 소유자 총수(집합건물의 경우 각 구분소유자 각자를 1인의 소유자로 본다. 이하 같다) 각 2분의 1 이상의 동의를 받은 후 재생사 업지구를 지정⋅고시하여야 한다.”고 규정하여 재생사업지구의 지정 절차에 있어 토지소유자 등의 동의정족수를 법률에서 직접 규율하고 있다. 심판대상조항인 구 산업입지법 제39조의4 제2항은 “제1항에 따른 동의자 수의 산정방법과 그 밖에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.”고 규정하여 ‘제1항에 따른 동의자 수의 산정방법과 그 밖에 필요한 사항’이라는 부분에 한정하여 대통령령에 위임하고 있으며, ‘토지소유자 등의 동의’라는 조항의 제목 및 산업단지 재생사업의 추진 절차 등을 고려했을 때 이는 재생사업지구의 지정 절차에 있어 토지소유자 등의 동의와 관련하여 필요한 사항이 대통령령에 규정될 것이라고 충분히 예측할 수 있고, 이에는 동의와 관련한 사항뿐만 아니라 이러한 동의를 철회하는 방법도 포함될 것이라는 점 또한 어렵지 않게 예측할 수 있다.

특히 심판대상조항의 피적용자는 주로 이 사건의 청구인들과 같이 산업단지 내에 있는 토지 및 건물의 소유자들로서 산업단지 내에서 공장 등을 운영하는 사람들인바, 산업단지 관련 법규에 대하여 이미 익숙한 지위에 있는 사람들이라는 점을 고려하면 대통령령에 규정될 내용이 대체적으로 어떤 것인지 충분히 예측할 수 있는 것으로 보인다.

(3) 소결

그렇다면 심판대상조항은 헌법 제75조에서 정한 위임입법의 한계 내에 있으므로 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 않는다.

나. 평등권 침해 여부

(1) 청구인들은 먼저, 구 산업입지법상 동의의 경우와는 달리 동의철회의 경우에만 인감증명서를 첨부하게 하는 등 차별적으로 대우하고 있다고 주장한다.

그러나 이는 심판대상조항에 기인한 것이 아니라 그 위임을 받은 하위 법령의 규정에 의한 것으로, 실질적으로 하위 법령의 위헌성을 다투고 있는 것이다. 심판대상조항의 위임에 따라 하위 법령에서 규정한 내용이 헌법에 위반될 경우라도 그 하위 법령의 규정이 위헌으로 되는 것은 별론으로 하고 그로 인하여 정당하고 적법하게 입법권을 위임한 수권법률인 심판대상조항까지 위헌으로 되는 것은 아니라고 할 것이므로(헌재 1997. 9. 25. 96헌바18등; 헌재 2010. 2. 25. 2009헌바38; 헌재 2018. 4. 26. 2016헌바287 등 참조), 청구인들의 위 주장은 이유 없다.

(2) 청구인들은 또, 심판대상조항이 적용되는 토지 등의 소유자와 도시정비법 및 도시개발법이 적용되는 토지 등의 소유자를 차별하고 있다고 주장한다.

그러나 도시정비법 및 도시개발법은 그 입법목적이나 적용범위 및 규율 내용 등의 측면에서 심판대상조항과는 달라 차별이 문제되는 동일한 비교집단으로 설정하기 어려우므로 평등권 침해 문제가 발생한다고 보기 어렵고, 따라서 청구인들의 이 부분 주장도 이유 없다.

다. 기타 주장에 대한 판단

청구인들은 심판대상조항이 포괄위임입법금지원칙에 위배되어 결국 헌법 제10조에서 보장하고 있는 인격권 내지 행복추구권, 헌법 제23조에서 보장하고 있는 재산권을 침해하였으며, 과잉금지원칙에도 위반된다고 주장한다. 그러나 앞에서 살펴본 바와 같이 심판대상조항이 포괄위임입법금지원칙에 위배되지 않는 이상, 이를 전제로 한 위 주장 역시 이유 없다.

  1. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

 

재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영

 

 

4.군형법 제92조의4 등 위헌소원 등

[2018. 12. 27. 2017헌바195⋅224, 2018헌바213⋅468(병합)]

【판시사항】

가. 법정형으로 징역형만을 규정한 군형법 제92조의3 및 제92조의4 중 ‘항거불능 상태를 이용한 추행’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되는지 여부(소극)

나. 형법상 강제추행⋅준강제추행죄 등과 달리 선택형으로 벌금형을 규정하지 않은 심판대상조항이 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 심판대상조항은 엄격한 기강과 상명하복의 위계질서가 요구되는 군에서 구성원들 사이에 발생하는 강제추행⋅준강제추행을 엄히 규율함으로써 군 조직 구성원에 의한 강제추행⋅준강제추행 범죄로부터 구성원 개개인의 성적 자기결정권을 보호하고, 나아가 군 기강의 확립을 통해 전투력을 유지하고자 마련되었다.

심판대상조항이 규율하는 범죄는 전우애를 다지고 신뢰관계를 형성해야 할 구성원을 오히려 그 범행 대상으로 삼았다는 점에서 죄질이 매우 나쁘고 군 전투력의 약화로 이어질 수도 있으므로, 심판대상조항이 법정형으로 징역형만을 둔 것은 죄질에 상응하는 형벌을 규정한 것으로 볼 수 있다.

심판대상조항이 규율하는 범죄는 철저히 계급으로 이루어진 군 조직 내에서 위계질서를 이용하여 발생할 가능성이 높다는 점과 그 결과가 피해자 개인의 성적 자기결정권의 침해를 넘어 군의 전투력 보존에 심각한 위해를 초래할 수 있다는 점 때문에 일반적으로 비난가능성이 크다.

심판대상조항이 법정형으로 징역형만을 규정함으로써 발생할 수 있는 불법과 책임의 불일치는 구체적인 사건에서 법관의 양형을 통하여 상당 부분 시정될 수 있다. 따라서 심판대상조항은 그 법정형이 입법재량의 범위를 벗어났다거나 과잉형벌이라고 보기 어려우므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되지 아니한다.

나. 심판대상조항이 규율하는 범죄는 범행장소가 군영 내로 한정되어 있지는 않으나, 행위주체와 객체가 모두 ‘군인 및 이에 준하는 사람’이라는 특수한 지위를 보유해야 하고, 이들은 상명하복의 계급구조 안에서 군 조직 구성원으로서 본연의 임무를 수행하여 군의 전투력 유지에 기여한다는 점이 특징이다.

심판대상조항은 형법 상 강제추행⋅준강제추행죄, 아동⋅청소년의성보호에관한법률위반(강제추행⋅준강제추행)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행⋅준강제추행)죄와 비교할 때, 행위주체와 객체의 법적 지위 등 구체적 구성요건이 다르고, 그 성립범위와 행위 태양도 제한적이며, 군의 존립목적과 군 조직의 특수성 등에 비추어 보호법익과 범죄의 죄질도 유사하다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항은 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

【심판대상조문】

군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것) 제92조의3, 제92조의4 중 ‘항거불능 상태를 이용한 추행’에 관한 부분

【참조조문】

헌법 제11조 제1항, 제37조 제2항

군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것) 제92조의6

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것) 제298조

【참조판례】

가. 헌재 2017. 8. 31. 2015헌가30, 판례집 29-2상, 266, 273-274

【당 사 자】

청 구 인 1. 장○원(2017헌바195)
대리인 변호사 이용호

  1. 이○규(2017헌바224)

대리인 법무법인 우성
담당변호사 문상호 외 2인

  1. 박○호(2018헌바213)

대리인 법무법인 케이씨엘
담당변호사 박종민

  1. 이○수(2018헌바468)
    대리인 변호사 이영규

당해사건 1. 고등군사법원 2016노373 군인등준강제추행(2017헌바195)

2.대법원2017도4223군인등강제추행(2017헌바224)

3.대법원2018도3964군인등강제추행(2018헌바213)

4.공군본부보통군사법원2018고4군인등강제추행(2018헌바468)

【주 문】

군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것) 제92조의3 및 제92조의4 중 ‘항거불능 상태를 이용한 추행’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

  1. 사건개요

가. 2017헌바195 사건

청구인 장○원은 제○사단 소속 하사이다. 청구인은 2016. 4. 30. 잠을 자고 있던 피해자 중사(진) 김○상(남, 24세)의 항거불능 상태를 이용하여 피해자를 추행하였다는 군인등준강제추행의 범죄사실로 제○사단 보통군사법원에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받고(위 법원 2016고11) 항소하였으나 항소가 기각되었다(고등군사법원 2016노373). 청구인은 위 항소심 계속 중 군형법 제92조의4 및 제92조의3에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2017. 3. 29. 기각되자(고등군사법원 2017초기1) 2017. 4. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다. 나. 2017헌바224 사건

청구인 이○규는 제○부대 소속 수집담당관(상사)이다. 청구인은 2016. 6. 14. 19:30경과 같은 날 20:40경 회식 중 피해자 하사 이모씨(여, 23세)를 강제로 추행하였다는 군인등강제추행의 범죄사실로 제○군사령부 보통군사법원에서 징역 8월에 집행유예 1년을 선고받고(위 법원 2016고23) 항소 및 상고하였으나 모두 기각되었다(고등군사법원 2016노376, 대법원 2017도4223). 청구인은 위 상고심 계속 중 군형법 제92조의3에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2017. 5. 11. 기각되자(대법원 2017초기330) 2017. 5. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

다. 2018헌바213 사건

청구인 박○호는 육군 제□사단 산하 전방 GOP대대 소속 소초장[중위(진)]이다. 청구인은 2016. 8월 말경부터 2016. 12. 2.까지 총 17회에 걸쳐 5명의 군인인 피해자들을 강제로 추행하였다는 군인등강제추행의 공소사실로 기소되어 그 중 15회에 걸쳐 위 피해자들을 강제로 추행하였다는 범죄사실로 제□사단 보통군사법원에서 징역 1년에 집행유예 2년을 선고받아(위 법원 2017고1) 항소하였고, 항소심 법원에서 위 공소사실 전부가 유죄로 인정되어 징역 1년에 집행유예 2년을 선고하자(고등군사법원 2017노213) 상고하였으나 상고가 기각되었다(대법원 2018도3964). 청구인은 위 상고심 계속 중 군형법 제92조의3에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2018. 4. 26. 기각되자(대법원 2018초기326) 2018. 5. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

라. 2018헌바468 사건

청구인은 공군 ○○사령부 소속 상사이다. 청구인 이○수는 2013. 7.경 및 2017. 12.경 군무원인 피해자 홍모씨(여, 40세)를 노래방과 작업장에서 강제로 추행하였다는 범죄사실로 공군본부 보통군사법원으로부터 징역 1년 6월에 집행유예 3년을 선고받고(위 법원 2018고4) 항소하여 현재 항소심 계속 중이다(고등군사법원 2018노354). 청구인은 위 1심 재판에서 군형법 제92조의3에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2018. 10. 30. 기각되자(위 법원 2018초1) 2018. 11. 23. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  1. 심판대상

이 사건 심판대상은 군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것) 제92조의3 및 제92조의4 중 ‘항거불능 상태를 이용한 추행’에 관한 부분이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것)

제92조의3(강제추행) 폭행이나 협박으로 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 추행을 한 사람은 1년 이상의 유기징역에 처한다.

제92조의4(준강간, 준강제추행) 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람의 심신상실 또는 항거불능 상태를 이용하여 간음 또는 추행을 한 사람은 제92조, 제92조의2 및 제92조의3의 예에 따른다.

[관련조항]

군형법(2013. 4. 5. 법률 제11734호로 개정된 것)

제92조의6(추행) 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 항문성교나 그 밖의 추행을 한 사람은 2년 이하의 징역에 처한다.

형법(1995. 12. 29. 법률 제5057호로 개정된 것)

제298조(강제추행) 폭행 또는 협박으로 사람에 대하여 추행을 한 자는 10년 이하의 징역 또는 1천500만 원 이하의 벌금에 처한다.

  1. 청구인들의 주장

군형법 상 군인등강제추행죄(제92조의3)는 추행죄(제92조의6)와 구성요건이 중복되는 등 죄형법정주의에서 파생되는 명확성의 원칙에 위배된다. 심판대상조항은 법정형으로 징역형만을 규정하여 범행의 동기, 범행의 태양 및 정도, 피해자의 처벌의사 등에 관계없이 벌금형을 선택할 수 없어 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위배되고, 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에도 위배되며, 청구인들의 행복추구권과 직업선택의 자유 등을 침해한다.

  1. 판 단

가. 죄형법정주의의 명확성 원칙 위배 여부(제92조의3 관련)

(1) 유사 쟁점에 대한 헌법재판소의 결정

헌법재판소는 2017. 11. 30. 2015헌바300 사건에서 재판관 전원의 일치된 의견으로 형법 상 강제추행죄가 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 않는다고 결정하였는데, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

『이 사건 법률조항의 문언이 가진 뜻, 입법목적이나 취지, 성범죄와 관련한 법규범의 체계 등을 종합하여 보았을 때, 건전한 상식과 통상적 법감정을 가진 사람이라면 어떠한 행위가 강제추행죄 구성요건에 해당하는지 합리적으로 파악할 수 있다. 게다가 강제추행죄에 관하여는 오랜 기간에 걸쳐 집적된 대법원 판결로 종합적인 판단 기준이 제시되고 있으므로, 이 사건 법률조항이 지닌 약간의 불명확성은 법관의 통상적인 해석작용으로써 충분히 보완될 수 있다. 따라서 이 사건 법률조항은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되지 아니한다.』

(2) 이 사건에의 적용

군형법 제92조의3은 폭행이나 협박으로 제1조 제1항부터 제3항까지에 규정된 사람에 대하여 추행한 사람을 1년 이상의 유기징역에 처하도록 규정하고 있고, 군형법 제1조 제1항 내지 제3항은 그 적용대상자가 누구인지를 특정하고 있다. 군형법 제92조의3 중 위와 같이 적용대상자를 구체적으로 한정한 부분을 제외한 나머지 구성요건은 형법 상 강제추행죄의 구성요건과 동일하므로, 헌법재판소가 위 결정에서 내린 판단은 군형법 제92조의3이 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위배되는지 여부가 쟁점인 이 사건에도 적용될 수 있다. 헌법재판소의 위와 같은 견해는 그대로 타당하고, 그와 달리 판단해야 할 아무런 사정변경이 없다고 판단되므로, 이 사건에서도 위 견해를 그대로 유지하기로 한다.

따라서 군형법 제92조의3은 죄형법정주의의 명확성 원칙에 위반되지 아니한다.

나. 책임과 형벌 간의 비례원칙 위배 여부

(1) 법정형에 대한 입법의 한계

어떤 행위를 범죄로 규정하고 이를 어떻게 처벌할 것인가 하는 문제, 즉 범죄의 설정과 법정형의 종류 및 범위의 선택 문제는 그 범죄의 죄질과 보호 법익뿐만 아니라 우리의 역사와 문화, 입법 당시의 시대적 상황, 국민 일반의 가치관과 법감정 그리고 범죄 예방을 위한 형사 정책적 측면 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 입법자가 결정할 사항으로서, 입법 재량 내지 형성의 자유가 인정되어야 할 분야이다. 그러나 헌법은 국가 권력의 남용으로부터 국민의 기본권을 보호하려는 법치국가의 실현을 기본 이념으로 하고 있고, 법치국가의 개념은 범죄에 대한 법정형을 정함에 있어 죄질과 그에 따른 행위자의 책임 사이에 적절한 비례 관계가 지켜질 것을 요구하는 실질적 법치국가의 이념을 포함하고 있으므로, 어떤 행위를 범죄로 규정하고 어떠한 형벌을 과할 것인가 하는 데 대한 입법자의 입법 형성권이 무제한한 것이 될 수는 없다. 형벌의 위협으로부터 인간의 존엄과 가치를 존중하고 보호하여야 한다는 헌법 제10조의 요구에 따라야 하고, 헌법 제37조 제2항이 규정하고 있는 과잉입법금지의 정신에 따라 형벌개별화 원칙이 적용될 수 있는 범위의 법정형을 설정하여 실질적 법치국가의 원리를 구현하도록 하여야 하며, 형벌이 죄질과 책임에 상응하도록 적절한 비례성을 지켜야 한다(헌재 2017. 8. 31. 2015헌가30 참조).

(2) 판단

(가) 심판대상조항은 엄격한 기강과 상명하복의 위계질서가 요구되는 군에서 구성원들 사이에 발생하는 강제추행⋅준강제추행을 엄히 규율함으로써 군 조직 구성원에 의한 강제추행⋅준강제추행 범죄로부터 구성원 개개인의 성적 자기결정권을 보호하고, 나아가 군 기강의 확립을 통해 전투력을 유지하고자 마련되었다.

(나) 군은 본질적으로 무력에 의하여 국가를 수호하고 국토를 방위하여 국민의 생명과 재산을 보전하는 것을 그 사명으로 한다. 이러한 군의 특수성에 비추어 군 조직 구성원들은 유사시 자신의 생명을 동료에게 맡길 정도의 전우애와 신뢰관계 형성이 요구된다. 심판대상조항이 규율하는 범죄는 군 조직 구성원 사이에 발생하는 강제추행⋅준강제추행으로서, 전우애를 다지고 신뢰관계를 형성해야 할 구성원을 오히려 그 범행 대상으로 삼았다는 점에서 죄질이 매우 나쁘고, 이는 자칫 군 전투력의 약화로 이어질 수 있다. 따라서 심판대상조항이 그 법정형으로 징역형만을 둔 것은 죄질에 상응하는 형벌을 규정한 것으로 볼 수 있다.

(다) 심판대상조항이 규율하는 군인등강제추행⋅군인등준강제추행죄는, 행위주체와 객체가 모두 군 본연의 업무를 수행하는 구성원인데 군대 조직은 철저히 계급으로 이루어진 사회이므로 위계질서를 이용하여 위와 같은 범죄가 이루어질 가능성이 높다는 점과 군 조직 내에서 강제추행⋅준강제추행 범죄가 발생하는 경우 그 결과는 피해자 개인의 성적 자기결정권의 침해를 넘어 군의 전투력 보존에 심각한 위해를 초래할 수 있다는 점 때문에 일반적으로 비난가능성이 크다.

이에 대하여 군영 외부에서 범죄가 발생하거나 업무상 지휘 감독 관계가 없는 군인 및 이에 준하는 사람을 강제추행⋅준강제추행한 경우까지 심판대상조항을 일률적으로 적용함으로써 처벌범위가 부당하게 확대되는 것은 아닌지 의문이 들 수 있다. 그러나 군영 밖이나 직접적인 지휘 감독 관계에 있지 않은 자 사이에서 이루어진 강제추행⋅준강제추행의 경우에도 위계질서를 이용하여 범죄가 이루어질 가능성이 높고, 범죄로 인한 결과가 피해자 개인의 성적 자기결정권의 침해를 넘어 군의 전투력 보존에 심각한 위해를 초래할 수 있다는 점을 부인할 수 없다. 이에 더하여 심판대상조항이 규율하는 범죄는 행위주체와 객체 모두 ‘군인 및 이에 준하는 사람’이고, 군은 유사시를 대비 한 전투력 유지를 본연의 임무로 하는 조직으로서 엄격한 규율체계를 생명으로 한다는 점을 고려하면, 행위가 이루어지는 공간이 군영 내인지 밖인지 또는 행위자 사이에 직접적인 지휘 감독 관계가 있는지 여부에 따라 규율체계가 달라진다고 보기도 어렵다. 만약 군영 밖에서 발생한 일이라는 이유로, 또는 행위자 사이에 직접적인 지휘 감독 관계가 없다는 이유로 군 조직에 적용되는 규율체계를 일률적으로 적용하지 않는다면 이는 군기강의 해이로 이어질 것이고 전투력의 약화를 초래하게 될 것이다.

따라서 군영 밖이나 직접적인 지휘 감독 관계에 있지 않은 자 사이에 이루어진 강제추행⋅준강제추행이라 하더라도 이를 군형법으로 엄하게 처벌하는 것은 군기강을 바로잡아 전투력을 유지하기 위한 것이므로, 심판대상조항에서 행위가 이루어진 장소나 행위주체와 객체 사이의 관계를 불문하고 징역형으로만 처벌하도록 한 것이 지나치게 가혹한 형벌이라고 보기 어렵다.

(라) 심판대상조항이 법정형으로 징역형만을 규정함으로써 발생할 수 있는 불법과 책임의 불일치는 구체적인 사건에서 법관의 양형을 통하여 상당 부분 시정될 수 있다. 심판대상조항에 의한 처단형의 범위는 ‘1년 이상의 유기징역’으로서 상당히 넓고, 작량감경을 하지 않더라도 집행유예 결격사유가 없다면 법관이 집행유예 판결을 선고할 수 있으며, 피해자의 처벌불원 의사 유무 등 구체적인 사정을 고려한 법관의 작량감경에 의하여 죄질과 피고인의 책임에 상응하는 형벌을 과할 수 있다.

(마) 그렇다면 심판대상조항은 그 법정형이 입법재량의 범위를 벗어났다거나 과잉형벌이라고 보기 어려우므로, 책임과 형벌 간의 비례원칙에 위반되지 아니한다.

다. 평등원칙 위배 여부

(1) 청구인들은 심판대상조항이 형법 상 강제추행죄나 준강제추행죄 등과 달리 벌금형을 선택형으로 규정하지 아니한 것이 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다는 취지로 주장하므로 이에 대하여 본다.

(2) 심판대상조항이 규율하는 범죄는 범행장소가 군영 내로 한정되어 있지는 않으나, 행위주체와 객체가 모두 ‘군인 및 이에 준하는 사람’이라는 특수한 지위를 보유해야 하고, 이들은 상명하복의 계급구조 안에서 군 조직 구성원으로서 본연의 임무를 수행하여 군의 전투력 유지에 기여한다는 점이 특징이다.

이와 달리 형법 상 강제추행⋅준강제추행죄는 행위주체와 객체에 아무런 제한이 없고, 아동⋅청소년의성보호에관한법률위반(강제추행⋅준강제추행)죄 및 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행⋅준강제추행)죄는 행위객체를 아동⋅청소년 또는 13세 미만의 사람으로 한정할 뿐 행위주체에 대하여 어떠한 제한을 두고 있지 않으므로 그 성립범위가 심판대상조항에 비하여 상대적으로 넓다. 이들 죄로 인한 결과를 보더라도, 그 성립범위와 행위 태양의 다양성 등에 비추어 피해 정도가 심판대상조항으로 인한 결과에 비하여 경미하고 불법의 정도 역시 낮을 수 있는 반면, 구체적인 사안에 따라서는 행위 태양이나 행위자의 죄질 등에 비추어 더 무겁게 처벌하여야 할 필요가 있는 경우도 얼마든지 있을 수 있다. 입법자는 이들 죄의 법정형을 정함에 있어 그 성립범위와 행위 태양의 다양성, 죄질과 보호법익 등 여러 가지 요소를 종합적으로 고려하여 징역형의 상한은 군형법 상 같은 범죄보다 높이면서 벌금형을 선택형으로 규정한 것이다.

위와 같이 심판대상조항은 형법 상 강제추행⋅준강제추행죄, 아동⋅청소년의성보호에관한법률위반(강제추행⋅준강제추행)죄, 성폭력범죄의처벌등에관한특례법위반(13세미만미성년자강제추행⋅준강제추행)죄와 비교할 때, 행위주체와 객체의 법적 지위 등 구체적 구성요건이 다르고, 그 성립범위와 행위 태양도 제한적이며, 군의 존립목적과 군 조직의 특수성 등에 비추어 보호법익과 범죄의 죄질도 유사하다고 볼 수 없다.

(3) 그렇다면 심판대상조항이 다른 법률조항과 달리 행위 주체와 객체의 제한성 측면과 행위의 엄중성 측면에서 징역형만을 법정형으로 정한 것은 구성요건과 죄질 및 보호법익 등의 차이를 고려한 것으로서 합리적인 이유가 있다고 인정되고, 구체적인 사건에서 법관의 양형을 통하여 피고인의 책임에 상응하는 형을 선고하는 것이 가능하므로, 심판대상조항은 형벌체계의 균형성을 상실하여 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

라. 청구인들의 나머지 주장에 대한 판단

청구인들은 경미한 강제추행⋅준강제추행 범죄를 저지른 경우에도 심판대상조항에 의한 집행유예 판결이 선고되어 군인 신분을 상실하고 퇴직급여액이 감액되는 등의 불이익을 받게 되므로, 심판대상조항이 청구인들의 직업선택의 자유와 행복추구권 등을 침해한다고 주장한다.

그러나 군형법 상 군인등강제추행죄 내지 군인등준강제추행죄를 범한 군인이 집행유예 판결을 선고받은 경우 군인 신분을 상실하고 퇴직급여액이 감액되는 등의 불이익을 받는 것은 군인사법 상 당연제적사유를 규정한 조항과 군인연금법 상 형벌 등에 의한 급여제한을 규정한 조항으로 인한 것이지 심판대상조항으로 인한 것이 아니다. 청구인들의 주장은 집행유예 판결을 선고받은 경우를 당연제적사유 내지 퇴직급여 감액사유로 규정하고 있는 다른 법률조항에 대한 위헌성 주장은 될 수 있을지언정 심판대상조항의 위헌 여부와는 직접적 관련이 없다.

  1. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

 

재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영

 

 

5.대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법 제11조 제1항 제4호 등 위헌소원

[2018. 12. 27. 2017헌바215]

【판시사항】

가. 광역교통시행계획이 수립⋅고시된 대도시권에서 주택건설사업을 시행하는 자에게 광역교통시설 부담금을 부과하되, 택지개발사업지구에서 주택건설사업이 시행되는 경우에는 택지개발사업이 부담금 부과 대상으로 결정된 경우에만 주택건설사업자에 대하여 광역교통시설 부담금을 면제하도록 규정한 ‘대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법’(2013. 8. 6. 법률 제12015호로 개정된 것, 이하 ‘광역교통법’이라 한다) 제11조 제1항 제4호 및 제11조의2 제1항 제1호 중 ‘제11조 제1항 제1호에 해당하여 부담금 부과 대상으로 결정된 사업의 지구에서 시행되는 같은 항 제4호의 사업’ 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해하는지 여부(소극)

나. 심판대상조항이 신뢰보호원칙에 위배되는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 심판대상조항이 ‘부담금 부과대상으로 결정된’ 택지개발사업 지구에서 시행되는 주택건설사업만을 면제대상으로 규정한 것은 광역교통시설 부담금이 이중으로 부과되는 것을 방지함과 동시에 부담금이 일실되는 문제가 생기지 않도록 하기 위한 것이다. 이러한 입법목적은 정당하고, 수단의 적합성도 인정된다. 택지개발사업 시행자에게 부담금이 부과되지 않은 경우에도 주택건설사업자에게 부담금을 면제하면 부담금 제도의 취지를 달성할 수 없게 되고, 부담금 부과율이 지나치게 높다고 단정하기 어렵다는 점에서 심판대상조항은 피해의 최소성을 충족한다. 급증하는 교통수요에 대비하여 원인제공자에게 광역교통시설 건설 및 개량을 위한 교통시설 설치비의 일부를 부담시킴으로써 대도시권의 교통난을 완화한다는 공익의 중요성에 비추어 부담금이 부과되지 않은 택지개발사업지구에서 주택건설사업을 시행하는 자에게 부담금을 부과함으로써 침해되는 사익이 크다고 보기는 어려우므로 법익의 균형성도 인정된다. 따라서 심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

나. 신뢰보호원칙이 적용되기 위해서는 헌법적으로 보호되는 신뢰이익이 존재하여야 하는데, 청구인의 경우 개정 전 광역교통법을 신뢰하고 외부로 현실화된 어떠한 행위가 있었다고 볼 수 없으므로 신뢰보호원칙이 문제될 여지가 없다. 가사 대지 매수행위를 청구인의 행위로 본다 하더라도, 심판대상조항과 같은 내용으로 광역교통법이 개정되기 전 대지를 매수함으로써 부담금이 면제될 것이라고 기대한 신뢰는 단지 법률이 부여한 기회를 활용한 것으로서 사적 위험부담의 범위에 속하고, 청구인이 기대한 부담금 면제의 혜택은 장래에 폐지되는 방향으로 개정될 수 있으리라는 것을 충분히 예측할 수 있다고 보아야 하므로 그 보호가치가 크다고 볼 수 없는 반면, 심판대상조항은 부담금 일실이라는 문제를 해결하기 위해 이루어진 법 개정의 결과로서 공익의 가치가 크다고 할 것이다. 따라서 심판대상조항은 신뢰보호원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

【심판대상조문】

대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법(2013. 8. 6. 법률 제12015호로 개정된 것) 제11조 제1항 제4호, 제11조의2 제1항 제1호 중 ‘제11조 제1항 제1호에 해당하여 부담금 부과 대상으로 결정된 사업의 지구에서 시행되는 같은 항 제4호의 사업’ 부분

【참조조문】

헌법 제23조 제1항, 제37조 제2항

대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법(2013. 8. 6. 법률 제12015호로 개정된 것) 제11조 제1항

구 대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법(2001. 1. 29. 법률 제6402호로 개정되고, 2012. 2. 22. 법률 제11366호로 개정되기 전의 것) 제11조

대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법 부칙(2012. 2. 22. 법률 제11366호) 제1조, 제2조

【참조판례】

나. 헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45, 판례집 14-2, 704, 713
헌재 2015. 10. 21. 2013헌바248, 판례집 27-2하, 33, 41

【당 사 자】

청 구 인 주식회사 ○○건설
대표이사 홍○유

대리인 법무법인 에이치로
담당변호사 이호진

당해사건 수원지방법원 2016구합66767 광역교통시설부담금부과처분 취소

【주 문】

대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법(2013. 8. 6. 법률 제12015호로 개정된 것) 제11조 제1항 제4호 및 제11조의2 제1항 제1호 중 ‘제11조 제1항 제1호에 해당하여 부담금 부과 대상으로 결정된 사업의 지구에서 시행되는 같은 항 제4호의 사업’ 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

  1. 사건개요

가. 한국토지공사는 택지개발촉진법에 따라 1999. 12. 8. 택지개발계획을 승인받고 2001. 2. 5. 택지개발사업실시계획을 승인받아 용인시 수지구 죽전동 및 기흥구 보정동 일원 3,405,614㎡를 개발하는 죽전택지개발지구 택지개발사업을 시행하였고, 2006. 10. 2. 준공되었다.

나. 주식회사 ○○에스디는 2011. 6. 30. 위 택지개발사업지구에 포함된 용인시 기흥구 보정동 대 5,814㎡(이하 ‘이 사건 대지’라 한다)를 매수하여 소유권이전등기를 마쳤다.

다. 청구인은 주식회사 ○○에스디의 동의를 받아, 2016. 3. 25. 용인시장으로부터 이 사건 대지에 39세대의 주택을 건축하는 내용으로 주택건설사업계획을 승인받았다(이하 ‘이 사건 주택건설사업’이라 한다).

라. 이에 따라 용인시장은 2016. 5. 24. 청구인에게 ‘대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법’ 제11조 제1항 제4호에 근거하여 광역교통시설부담금 104,111,000원을 부과하였다(이하 ‘이 사건 처분’이라 한다).

마. 청구인은 주식회사 ○○에스디가 이 사건 대지를 매수할 당시 시행된 구 ‘대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법’(2001. 1. 29. 법률 제6402호로 개정되고, 2012. 2. 22. 법률 제11366호로 개정되기 전의 것)에 따르면 이 사건 주택건설사업은 광역교통시설 부담금 부과 대상에 해당하지 아니하므로, 이 사건 처분이 신뢰보호의 원칙 등에 위배되어 위법하다고 주장하며 이 사건 처분의 취소를 구하는 행정소송을 제기하고(수원지방법원 2016구합66767), 그 소송 계속 중 광역교통시설 부담금 부과 대상 및 그 면제 대상을 규정하고 있는 ‘대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법’ 제11조 제1항 제4호 및 제11조의2 제1항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2017. 4. 12. 기각되자(수원지방법원 2017아3006), 2017. 5. 12. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  1. 심판대상

청구인은 ‘대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법’ 제11조의2 제1항 제1호 전부에 대하여 헌법소원심판청구를 하였으나, 당해 사건에서 문제된 것은 택지개발사업지구에서 시행되는 주택건설사업에 관한 것이므로 심판대상을 이와 관련된 부분으로 한정한다.

따라서 이 사건 심판대상은 ‘대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법’(2013. 8. 6. 법률 제12015호로 개정된 것, 이하 ‘대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법’을 ‘광역교통법’이라 한다) 제11조 제1항 제4호 및 제11조의2 제1항 제1호 중 ‘제11조 제1항 제1호에 해당하여 부담금 부과 대상으로 결정된 사업의 지구에서 시행되는 같은 항 제4호의 사업’ 부분(이하 위 두 조항을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

심판대상조항은 다음과 같고, 관련조항은 [별지]와 같다.

[심판대상조항]

대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법(2013. 8. 6. 법률 제12015호로 개정된 것)

제11조(광역교통시설 부담금의 부과 대상) ① 광역교통시행계획이 수립⋅고시된 대도시권에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업을 시행하는 자는 광역교통시설 등의 건설 및 개량을 위한 광역교통시설 부담금(이하 “부담금”이라 한다)을 내야 한다.

4.「주택법」에 따른 주택건설사업(다른 법령에 따라 사업 승인이 의제되는 협의를 거친 경우를 포함한다)

제11조의2(부담금의 감면) ① 다음 각 호의 사업에 대하여는 부담금을 부과하지 아니한다.

  1. 제11조 제1항 제1호부터 제3호까지에 해당하여 부담금 부과 대상으로 결정된 사업의 지구, 구역 또는 사업지역에서 시행되는 같은 항 제1호부터 제4호까지, 제6호 및 제7호의 사업
  2. 청구인의 주장

택지개발사업지구에서 시행되는 주택건설사업의 경우 종전에는 택지개발사업이 광역교통시설 부담금 부과 대상으로 결정되었는지 여부를 불문하고 그 부과 대상에서 제외하던 것을, 심판대상조항으로 인하여 택지개발사업이 광역교통시설 부담금 부과대상으로 결정된 경우에만 부담금이 면제되도록 한 것은 광역교통법이 위와 같이 개정되기 전 택지개발사업지구 내 대지를 매수한 주택건설사업자의 재산권을 침해하고, 부담금 면제에 대한 신뢰를 침해하여 신뢰보호원칙에 반하며, 광역교통법이 위와 같이 개정되기 전 주택건설사업을 시행하는 자와 개정된 후 주택건설사업을 시행하는 자를 합리적 이유 없이 차별하여 평등원칙에 위배된다.

  1. 판 단

가. 광역교통시설 부담금의 취지 및 법적 성격

광역교통법의 입법목적은 대도시권의 교통문제를 광역적인 차원에서 효율적으로 해결하기 위하여 필요한 사항을 정함에 있다(제1조). 광역교통법 제11조에서 주택법에 의한 주택건설사업 등을 시행하는 자에게 광역교통시설부담금을 부과하는 취지는 대도시권의 주택건설사업 등으로 급증하는 교통수요에 대비하여 원인제공자 내지 수익자에게 교통시설 설치비의 일부를 부담시킴으로써 대도시권의 교통난을 완화하기 위한 광역교통시설의 건설 및 개량에 소요되는 재원을 확보하고자 함에 있다.

광역교통시설 부담금은 부담금관리기본법의 적용을 받고(부담금관리기본법 제3조, 별표 제26호), 교통시설의 건설 및 개량 사업을 위한 특별회계로 귀속되어 관리되며(광역교통법 제11조의6, 제11조의7), 광역교통시설의 개선이라는 특정한 공익적 과제의 필요에 충당하기 위하여 교통에 부담을 유발하는 사업을 하는 일부 사람들에게만 강제적으로 부과⋅징수되므로(광역교통법 제11조) 성질상으로도 부담금에 해당한다. 특히 부과대상과 사용용도 사이의 관계를 기준으로는 원인자부담금에 해당하며, 기능적 측면에서는 교통시설의 개선에 필요한 재원 확보를 목적으로 하는 재정조달목적 부담금에 해당한다(헌재 2009. 2. 26. 2007헌바112등 참조).

나. 심판대상조항의 입법연혁

  1. 1. 29. 법률 제6402호로 개정된 광역교통법(이하 ‘2001. 1. 29. 개정법’이라 한다)은 광역교통시설의 건설에 소요되는 재원을 확충하고 다양한 광역교통시설 확보를 위한 사업에 투자할 수 있도록 제11조에 ‘대도시권에서 다음 각 호의 1에 해당하는 사업을 시행하는 자는 광역교통시설 등의 건설 및 개량을 위한 광역교통시설부담금을 납부하여야 한다.’고 규정하면서 제1호 내지 제3호에 택지개발법에 의한 택지개발사업, 도시개발법에 의한 도시개발사업, 주택건설촉진법에 의한 아파트지구개발사업⋅대지조성사업을, 제4호에 주택건설촉진법에 의한 주택건설사업을 규정하여 광역교통시설 부담금(이하 ‘부담금’이라 한다) 제도의 근거를 마련하였다. 입법자는 위 제11조 제4호 단서에 ‘(다만, 제1호 내지 제3호의 사업이 시행되는 지구, 구역 또는 사업지역 안에서 시행되는 경우는 제외한다)’라는 규정을 두어 택지개발사업 등이 시행되는 지구 등에서 주택건설사업이 시행되는 경우 그 주택건설사업의 시행자를 부담금 납부 대상에서 제외하였는데, 이는 개정이유에서 특별히 밝힌 바는 없으나 부담금 이중부과를 방지하기 위한 것으로 보인다.

그런데 2001. 1. 29. 개정법이 시행(시행일 2001. 4. 30.)되기 전, 즉 부담금 제도 도입 전 승인을 받은 택지개발사업지구에서 부담금 제도 도입 후 주택건설사업계획 승인을 받은 경우 그 주택건설사업자에게 부담금을 부과할 수 없게 됨으로써(대법원 2004. 4. 27. 선고 2003두9145 판결 참조), 부담금 제도가 도입되기 전 택지개발사업 등이 승인된 경우 부담금 부과 대상에 해당하지 아니하고, 그 택지개발사업지구 등에서 시행되는 주택건설사업이라는 이유로 부담금 부과 대상에서 제외되는 결과가 발생하여 부담금 제도를 도입한 목적에도 불구하고 부담금이 일실되는 문제가 발생하였다.

이후 2012. 2. 22. 법률 제11366호로 개정된 광역교통법(이하 ‘2012. 2. 22. 개정법’이라 한다)은 위 제11조 제4호 단서를 삭제하는 대신 제11조의2 제1항에 제1호를 신설하여 택지개발사업 등에 해당하여 부담금 부과 대상으로 결정된 사업의 지구 등에서 시행되는 주택건설사업에 대하여는 부담금을 부과하지 아니하도록 규정하여, 종전의 제11조 제4호 단서에 있던 문구에 ‘부담금 부과 대상으로 결정된’이라는 부분을 추가하였다. 이와 같은 개정은 부담금의 이중부과를 방지하기 위한 것임과 동시에 택지개발사업 등에 대해 부담금 부과 결정이 없었던 경우는 그 사업지구 내에서 시행되는 주택건설사업에 대해 부담금을 면제하지 않 도록 함으로써 부담금의 일실을 방지하기 위한 목적도 함께 가지고 있다고 봄이 타당하다.다. 심판대상조항의 위헌 여부

(1) 쟁점의 정리

(가) 청구인 주장의 요지는 택지개발사업지구에서 시행되는 주택건설사업의 경우 2012. 2. 22. 개정법 시행 전에는 택지개발사업이 부담금 부과 대상으로 결정되었는지 여부를 불문하고 부담금 부과 대상에서 제외하던 것을, 택지개발사업이 부담금 부과대상으로 결정된 경우에만 부담금을 면제하도록 광역교통법을 개정함으로써 2012. 2. 22. 광역교통법 개정 전에 택지개발사업지구 내 대지를 매수한 경우까지 부담금 납부대상이 되도록 한 것이 헌법에 위반된다는 것이다.

(나) 이와 관련하여 청구인은 택지개발사업지구에서 시행되는 주택건설사업의 시행자에게 부담금을 부과하는 것은 광역교통법 개정 전 주택건설사업을 위해 택지개발사업지구 내 대지를 매수한 자의 재산권을 침해한다고 주장하는바, 그 주장취지는 결국 신뢰보호원칙 위반 여부를 다투는 취지라고 보이나, 청구인의 주장을 선해하여 택지개발사업지구에서 시행되는 주택건설사업은 부담금 부과대상에서 제외되어야 함에도 불구하고 심판대상조항이 부담금 부과 대상으로 결정된 택지개발사업지구에서 시행되는 주택건설사업의 경우에만 면제대상으로 규정함으로써 부담금 면제대상에서 제외된 청구인의 재산권을 침해한다는 주장으로 보아 재산권 침해 여부에 대해 판단하기로 한다.

(다) 이하에서는 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해하는지 여부와 신뢰보호원칙에 반하는지 여부에 대해 살펴본다.

(2) 재산권 침해 여부

(가) 목적의 정당성 및 방법의 적절성

광역교통시설 부담금은 대도시권의 주택건설사업 등으로 급증하는 교통수요에 대비하여 원인제공자 내지 수익자에게 교통시설 설치비의 일부를 부담시킴으로써 대도시권의 교통난을 완화하기 위한 광역교통시설의 건설 및 개량에 소요되는 재원을 마련하기 위한 것인바, 심판대상조항은 이러한 목적을 위한 부담금을 교통수요의 원인제공자인 사업시행자에게 부과하되 부담금이 이중으로 부과되는 것을 방지하고 동시에 법 제도의 공백으로 부담금이 일실되는 문제가 발생하지 않도록 하기 위한 것으로서 입법목적의 정당성이 인정된다. 심판대상조항은 택지개발사업지구에서 시행되는 주택건설사업의 경우 부담금 이중부과를 방지하기 위해 이를 부담금 면제대상으로 하면서도 부담금 이중부과의 문제가 없고 오히려 부담금 일실문제가 발생하는 경우에만 면제대상에서 제외함으로써 위와 같은 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이 된다 할 것이다.

(나) 피해의 최소성

1) 택지개발사업지구에서 시행되는 주택건설사업에 대해 부담금을 면제하는 이유는 택지개발사업시행자가 광역교통법 제11조 제1항 제1호에 따라 부담금을 부담하고, 그 비용을 택지의 가격에 반영하여 택지개발사업지구 안에서 사업을 시행하려는 주택건설사업 시행자에게 전가할 것이므로, 다시 그 주택건설사업시행자에게 부담금을 부과하면 이는 결과적으로 이중부과에 해당하기 때문이다.

그런데 택지개발사업 시행자에게 부담금이 부과된 바가 없다면 택지개발사업지구 안에서 사업을 시행하는 주택건설사업 시행자에게 전가되는 비용이 없으므로 이중부과의 문제가 발생하지 않는다. 그럼에도 불구하고 이러한 택지개발사업지구에서 시행되는 주택건설사업에 대해 부담금을 면제한다면 부담금 제도의 취지를 달성할 수 없게 되어 부담금 제도를 형해화하는 결과를 초래한다.

2) 청구인은 부담금 부과율이 과중하다는 주장도 하고 있으나, 입법자는 부담금 부과의 공익목적과 국민의 사익을 적절히 형량하여 합리적이라고 판단되는 부과율을 책정할 수 있다 할 것이고, 그렇게 책정된 부과율은 현저히 자의적이거나 불합리하지 않는 한 존중되어야 할 것인바, 광역교통법은 주택건설사업의 경우 부담금 산정기준을 [{1㎡당 표준건축비×부과율×건축연면적}-공제액]으로 하고, 부과율은 100분의 10의 범위에서 대통령령으로 정하되 지방자치단체 조례로 50% 범위 내에서 조정할 수 있도록 정하고 있다(광역교통법 제11조의3 제1항 제2호, 제3항). 이에 따라 광역교통법 시행령은 주택건설사업의 경우 부과율을 100분의 2로 정하고, 다만 대도시권 중 수도권인 경우에는 100분의 4로 정하고 있다(광역교통법 시행령 제16조의2 제8항 제2호). 이러한 부과율은 사업지역의 교통난, 개발압력 등을 고려함과 동시에 그 위치, 규모, 특성에 따른 조정의 가능성을 열어둔 것으로서 그 부과율 자체가 현저히 불합리하거나 위헌이라고 볼 정도로 지나치게 높다고 단정하기는 어렵다. 또한 부담금관리기본법 제7조에 의하면 기획재정부장관은 매년 부담금의 부과실적 및 사용명세 등이 포함된 부담금운용종합보고서를 작성하여 국회에 제출하도록 되어있다. 이에 의하여 광역교통시설부담금 징수의 타당성이나 적정성은 매년 입법자의 지속적인 심사 하에 놓여 있다.

3) 따라서 심판대상조항은 피해의 최소성 요건을 갖추고 있다.

(다) 법익의 균형성

심판대상조항으로 침해받는 사익은 부담금이 부과되지 않은 택지개발사업지구에서 주택건설사업을 시행하는 자가 부담금을 납부하는 것인데, 이는 급증하는 교통수요에 대비하여 원인제공자에게 광역교통시설의 건설 및 개량을 위한 교통시설 설치비의 일부를 부담시킴으로써 대도시권의 교통난을 완화한다는 공익에 비하여 결코 크다고 할 수 없으므로, 법익의 균형성도 갖추었다.

(라) 소결

심판대상조항은 과잉금지원칙에 반하여 청구인의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

(3) 신뢰보호원칙 위반 여부

(가) 신뢰보호원칙의 의의 및 심사기준

신뢰보호원칙은 헌법상 법치국가원리로부터 파생된 원칙이다. 이는 법률이 개정되는 경우 기존 법질서와의 사이에 어느 정도의 이해관계의 상충이 불가피하더라도, 기존의 법질서에 대한 당사자의 신뢰가 합리적이고 정당한 반면, 법률의 개정으로 야기되는 당사자의 손해가 극심하여 새로운 입법으로 달성하고자 하는 공익적 목적이 그러한 당사자의 신뢰가 파괴되는 것을 정당화할 수 없는 경우에 그러한 새 입법은 허용될 수 없다는 원칙을 말한다.

신뢰보호원칙의 위반 여부를 판단하기 위해서는 첫째, 국가가 법률의 제정과 같은 작용을 통해 신뢰의 기초를 형성하여야 하고, 둘째, 개인이 이러한 국가작용에 대한 신뢰에 따라 일정한 행위를 하여야 하며, 셋째, 그 개인의 신뢰와 법률의 개정으로 인한 공익을 서로 형량하여야 한다. 개인의 신뢰를 공익과 형량함에 있어서는 신뢰이익의 보호가치, 신뢰이익 침해의 정도, 신뢰의 손상 정도, 신뢰침해의 방법 등과 다른 한편으로는 새로운 입법을 통하여 실현하고자 하는 공익적 목적을 종합적으로 형량하는 것이 필요하다. 신뢰이익의 보호가치는 법률에 따른 개인의 행위가 국가에 의하여 일정방향으로 유인된 신뢰의 행사인지 아니면 단지 법률이 부여한 기회를 활용한 것으로서 원칙적으로 사적 위험부담의 범위에 속하는 것인지 여부에 따라 달라질 것이고, 개인이 어느 정도로 법적 상태의 변화를 예측할 수 있었는지, 혹은 예측하였어야 하는지 여부 또한 중요한 고려요소가 될 것이다. 그리고 경과규정의 유무와 그 내용은 신뢰이익 침해의 정도를 판단하는 데 고려요소로 작용할 수 있다(헌재 2002. 11. 28. 2002헌바45; 헌재 2015. 10. 21. 2013헌바248 등 참조).

(나) 판단

1) 청구인은 2012. 2. 22. 개정법 시행 전 부담금이 부과되지 않을 것임을 신뢰하여 이 사건 대지를 매수한 것임에도 심판대상조항에 의하여 부담금이 부과되었으므로 청구인의 신뢰이익을 침해하였다고 주장한다.

2) 살피건대, 우선 신뢰보호원칙이 적용되기 위해서는 헌법적으로 보호되는 신뢰이익이 존재하여야 하는데, 이는 개인이 법률의 제정과 같은 국가작용에 대한 신뢰를 기초로 일정한 행위를 하였음을 전제로 한다. 그런데 청구인이 ‘일정한 행위’라고 주장하는 이 사건 대지 매수행위는 가사 주식회사 ○○에스디가 청구인의 자매회사라거나 주식회사 ○○에스디로부터 동의를 받았다 하더라도 법률상 이는 주식회사 ○○에스디의 행위일 뿐 그것이 청구인의 행위라고 볼 수는 없고, 달리 청구인이 ‘일정한 행위’를 하였다고 볼 만한 아무런 자료가 없다. 즉, 개정 전 광역교통법을 신뢰하고 외부로 현실화된 청구인의 어떠한 행위가 있었다고 볼 수 없으므로 신뢰보호원칙이 문제될 여지가 없다.

3) 가사 청구인의 주장처럼 주식회사 ○○에스디의 이 사건 대지 매수행위를 청구인의 행위로 본다 하더라도, 그 신뢰이익의 보호가치가 크다고 할 수 없다.

법률에 따른 개인의 행위가 단지 법률이 반사적으로 부여하는 기회의 활용을 넘어서 국가에 의하여 일정 방향으로 유인된 것이라면 특별히 보호가치가 있는 신뢰이익이 인정될 수 있다. 그런데 심판대상조항과 같은 내용으로 광역교통법이 개정되기 전까지는 부담금 제도가 시행되기 전 택지개발사업이 승인된 경우 부담금 부과 대상에 해당하지 아니하고, 그러한 택지개발사업지구에서 시행되는 주택건설사업의 경우 부담금 제도 도입 후 주택건설사업계획 승인을 받았더라도 택지개발사업지구에서 시행된다는 이유로 부담금 부과 대상에서 제외됨으로써, 부담금 제도를 도입한 목적에도 불구하고 부담금을 부과하지 못하는 문제가 발생하였음은 앞서 살펴본 바와 같다. 이러한 상황에서 청구인이 이 사건 대지를 매수함에 있어 국가가 입법을 통하여 이 사건 대지를 매수하도록 유인한 객관적인 사정이 있다고 보기 어렵다. 청구인의 부담금 면제에 대한 기대 또는 신뢰는 단지 법률이 부여한 기회를 활용한 것으로서 원칙적으로 사적 위험부담의 범위에 속하는 것이다.

또한 법적 상태의 존속에 대한 개인의 신뢰는 그가 어느 정도로 법적 상태의 변화를 예측할 수 있는지, 혹은 예측하였어야 하는지 여부에 따라 상이한 강도를 가진다 할 것인데, 이 사건의 경우 청구인이 기대한 부담금 면제는 원래 입법자가 의도하던 바가 아니었으므로, 이러한 부담금 면제의 혜택은 장래에 폐지되는 방향으로 개정될 수 있으리라는 것을 충분히 예측할 수 있다고 보아야 한다.

한편, 입법자는 법개정에 따른 혼란을 최소화하기 위해 2012. 2. 22. 광역교통법을 개정하면서 부담금 부과 대상과 감면 대상에 관한 제11조 및 제11조의2 개정규정은 공포한 날로부터 시행하되 시행 후 최초로 인가, 승인 또는 허가를 신청하는 사업부터 적용하도록 함으로써(부칙 제1조, 제2조), 광역교통법 개정 전 이미 사업인가 등을 신청한 경우는 적용대상에서 제외하였다. 결국 입법자는 사업의 구체적 실행에 착수하여 기존의 법질서에 대한 신뢰이익이 상대적으로 강한 사람들에 대하여는 법률개정으로 인한 불의타(不意打)를 방지하는 경과조치를 하였다고 보인다.

이처럼 청구인의 부담금 면제에 대한 신뢰는 그 보호가치가 크다고 볼 수 없는 반면, 심판대상조항은 위와 같은 부담금의 일실이라는 문제를 해결하기 위해 이루어진 법 개정의 결과로서 그 추구하는 공익의 가치가 크다고 할 것이다.

그렇다면 부담금 면제에 대한 청구인의 신뢰가 법 개정의 이익에 우선하여 특별히 헌법적으로 보호할 만한 가치나 필요성이 있다고 보기 어려우므로 심판대상조항이 신뢰보호원칙에 위반되었다고 볼 수 없다.

(4) 나머지 주장에 대한 판단

(가) 청구인은 심판대상조항이 2012. 2. 22. 광역교통법 개정 전 주택건설사업을 시행하는 자와 개정 후 주택건설사업을 시행하는 자를 부담금 부과에 있어서 차별한다고 주장한다. 그러나 부담금 부과요건의 완성 전에 법률조항이 개정⋅시행되고 그 시행 전후의 요건 충족 여부에 따라 사업시행자 사이에 불균형한 결과가 초래된다고 하더라도, 이는 법 개정으로 인하여 수반되는 당연한 결과로서 차별취급 자체가 존재한다고 볼 수 없다. 즉, 이는 법 개정에 따른 당연한 결과일 뿐, 심판대상조항에 의한 차별취급의 결과라고 볼 수 없다.

(나) 청구인은 이중부과의 개연성을 주장하며 청구인에 대한 부담금 부과가 위헌이라고 주장하나, 위 주장은 심판대상조항에 대한 위헌 주장이 아닐뿐더러, 청구인에게 부담금이 이중으로 부과되었다고 볼 만한 자료도 없으므로 위 주장은 더 나아가 판단하지 아니한다.

  1. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

 

재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진

 

[별지] 관련조항

대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법(2013. 8. 6. 법률 제12015호로 개정된 것)

제11조(광역교통시설 부담금의 부과 대상) ① 광역교통시행계획이 수립⋅고시된 대도시권에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업을 시행하는 자는 광역교통시설 등의 건설 및 개량을 위한 광역교통시설 부담금(이하 “부담금”이라 한다)을 내야 한다.

1.「택지개발촉진법」에 따른 택지개발사업

2.「도시개발법」에 따른 도시개발사업

3.「주택법」에 따른 대지조성사업 및 법률 제6916호 주택건설촉진법개정법률 부칙 제9조에 따라 종전의 규정에 따르도록 한 아파트지구개발사업

  1. 생략

5.「도시 및 주거환경정비법」에 따른 재개발사업 및 재건축사업. 다만, 재개발사업의 경우에는 20세대 이상의 공동주택을 건설하는 경우만 해당한다.

6.「건축법」제11조에 따른 건축허가를 받아 주택 외의 시설과 20세대 이상의 주택을 동일 건축물로 건축하는 사업

  1. 그 밖에 제1호부터 제6호까지의 사업과 유사한 사업으로서 대통령령으로 정하는 사업

구 대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법(2001. 1. 29. 법률 제6402호로 개정되고, 2012. 2. 22. 법률 제11366호로 개정되기 전의 것)

제11조(광역교통시설 부담금의 부과 대상) 대도시권 중 대통령령으로 정하는 대도시권에서 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사업을 시행하는 자는 광역교통시설 등의 건설 및 개량을 위한 광역교통시설 부담금(이하 “부담금”이라 한다)을 내야 한다.

1.「택지개발촉진법」에 따른 택지개발사업

  1. 생략
  2. 생략

4.「주택법」에 따른 주택건설사업. 다만, 제1호부터 제3호까지의 사업이 시행되는 지구, 구역 또는 사업지역에서 시행되는 경우는 제외한다.

대도시권 광역교통 관리에 관한 특별법 부칙(2012. 2. 22. 법률 제11366호)

제1조(시행일) 이 법은 공포 후 6개월이 경과한 날부터 시행한다. 다만, 제11조 및 제11조의2의 개정규정은 공포한 날로부터 시행한다.

제2조(부담금 부과 대상에 관한 적용례) 제11조 및 제11조의2의 개정규정은 같은 개정규정 시행 후 최초로 인가, 승인 또는 허가를 신청하는 사업부터 적용한다.

 

 

6.관광진흥법 제61조 제2항 위헌소원

[2018. 12. 27. 2017헌바220]

【판시사항】

가. 관광진흥법에 따른 수용 또는 사용에 관한 협의가 성립되지 않거나 협의를 할 수 없는 경우 ‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제28조 제1항에도 불구하고 조성사업 시행 기간에 재결을 신청할 수 있도록 한 관광진흥법(2007. 4. 11. 법률 제8343호로 전부개정된 것) 제61조 제2항(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

나. 심판대상조항이 평등원칙에 위배되는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 수용재결의 신청기간을 토지보상법과 달리 규정한 것은 장기간에 걸쳐 많은 예산이 투입되는 관광지 조성사업의 특성을 고려하여 관광지 조성사업이 원활히 진행되도록 하기 위한 것이므로 입법목적이 정당하고, 입법목적을 달성하기 위한 적절한 수단이 된다. 관광진흥법에서 준용하고 있는 토지보상법에서는 공시기준일 이후 수용시까지의 시가 변동을 반영하는 적정한 방법을 규정하고 있으므로 침해의 최소성 원칙에 반한다고 볼 수 없고, 관광지 마련이라는 공익은 관광지 조성구역 내 토지 등 소유자가 받는 재산권 제한이라는 불이익에 비하여 크다고 할 수 있으므로 법익의 균형성도 충족한다. 따라서 심판대상조항은 청구인의 재산권을 침해하지 아니한다.

나. 공익사업과 관련된 개별 법률에서는 개발사업이 갖는 특성에 따라 사업인정일로부터 1년 이내에 수용재결을 신청하는 것이 적당하지 않은 경우에 토지보상법 제28조 제1항의 적용을 배제하고 사업기간 내에 재결신청을 할 수 있도록 하는 특례규정을 두고 있고, 심판대상조항 또한 장기간에 걸쳐 사업이 진행되고 사업비가 많이 드는 관광지 조성사업의 특성을 고려하여 재결신청기간을 사업기간 내로 확장하여 관광지의 원활한 공급을 도모하기 위한 것인바, 심판대상조항이 적용되는 관광지조성구역 내 토지의 피수용자와 토지보상법이 적용되는 일반적인 수용재결에 있어서의 피수용자 사이에 차별이 발생한다고 하더라도 이러한 차별에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로 평등원칙에 위배된다고 볼 수 없다.

【심판대상조문】

관광진흥법(2007. 4. 11. 법률 제8343호로 전부개정된 것) 제61조 제2항

【참조조문】

헌법 제11조 제1항, 제23조 제1항, 제2항, 제37조 제2항

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정된 것) 제26조 제1항, 제2항, 제28조 제1항

관광진흥법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것) 제61조 제1항, 제3항

【참조판례】

가. 헌재 2011. 11. 24. 2010헌바231, 판례집 23-2하, 341
헌재 2013. 2. 28. 2012헌바198, 공보 제197호, 400
헌재 2014. 1. 28. 2012헌바111 결정, 6-7

나. 헌재 2011. 5. 26. 2009헌바296, 판례집 23-1하, 171, 178
헌재 2011. 11. 24. 2010헌바231, 판례집 23-2하, 341, 356

【당 사 자】

청 구 인 ○○박씨○○파종중
대표자 박○현
대리인 변호사 임익성

당해사건 광주고등법원(전주) 2016누1412 관광지조성계획의 승인처분무효확인청구

【주 문】

관광진흥법(2007. 4. 11. 법률 제8343호로 전부개정된 것) 제61조 제2항은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

  1. 사건개요

가. 청구인은 1921. 9. 29. 군산시 전 1,498㎡를 청구인의 종원 박○일, 박○길, 박○숙 명의로 사정받았고, 1970. 12. 31. 군산시 임야 5,157㎡에 관하여 청구인 명의로 소유권보존등기를 마쳤다(이하 위 토지들을 합하여 ‘이 사건 토지들’이라 한다).

나. 교통부장관은 1985. 8. 26. 이 사건 토지들을 포함한 군산시 1,179㎢ 일대 ‘은파지구’를 관광지로 지정하였고, 전라북도지사는 1985. 12. 7. 사업시행기간을 1985년부터 1988년까지로 정하여 은파관광지 조성사업(이하 ‘이 사건 사업’이라 한다) 계획을 승인(이하 ‘이 사건 계획승인처분’이라고 한다)한 후, 이 사건 사업 시행기간을 1992. 1. 13.에 2001년까지, 1994. 12. 31.에 2003년까지, 1999. 7. 15.에 2009년까지, 2006. 5. 19.에 2014년까지, 2014. 12. 6.에 2016년까지, 2016. 11. 25.에 2020년까지로 각 연장하는 내용의 변경승인을 하였다.

다. 군산시장은 이 사건 사업의 시행자로서 1985년 대중음식점 및 잔디광장 조성공사에 착수한 것을 시작으로 단계적으로 이 사건 사업을 시행하고 있고, 2015. 12.경 이 사건 사업의 총 사업비는 약 845억 원, 면적은 1,766,443㎡, 공정률은 65%이다.

라. 이 사건 토지들은 이 사건 사업 계획상 녹지로 되어 있어 원형 보전할 예정으로 현재 건물신축허가 등이 불가능한 상태이고, 군산시장은 이 사건 토지들에 대하여 보상을 진행하지 않고 있다.

마. 청구인은 2013. 5.경 및 2015. 7.경 군산시장에게 이 사건 토지들을 수용할 것을 요청하였으나, 군산시장은 ‘재정문제로 예산을 확보하지 못하여 수용할 수 없고, 사유지 매입기간이 장기간 소요되고 있어 이 사건 토지들의 직접 사용이 필요한 시기에 토지보상을 할 계획이다’라는 취지의 회신을 하였다.

바. 청구인은 2014. 11. 6. 군산시장이 이 사건 토지들에 대하여 수용에 따른 협의요청을 하거나 재결을 신청한 사실이 없으므로 이 사건 계획승인처분 중 이 사건 토지들에 대한 부분은 관광진흥법 제56조 제2항에 의해 효력을 상실하였거나, 재산권을 침해하고 평등원칙을 위반하여 무효라고 주장하면서 전라북도지사를 상대로 이 사건 계획승인처분 중 이 사건 토지들에 대한 부분의 무효 확인을 구하는 소를 제기하였다(전주지방법원 2014구합3232). 이에 대하여 위 법원은 2016. 6. 2. ‘이 사건 계획승인처분이 효력을 상실하였다고 볼 수 없고, 관광지 조성사업의 시행기간이 연장된 경우 관광지 조성계획의 사업시행자는 연장된 사업시행기간 내에 재결신청을 하면 된다고 봄이 타당하다’는 등의 이유로 청구인의 청구를 기각하였다.

사. 청구인은 항소하는 한편, 항소심에서 이 사건 토지들에 대한 각 변경승인처분에 대한 무효확인청구를 추가하였으나, 항소심 법원은 2017. 4. 17. 원고의 항소 및 항소심에서 추가된 원고의 청구를 모두 기각하였고[광주고등법원(전주) 2016누1412], 청구인이 상고하였으나 2017. 8. 30. 상고가 기각되어 2017. 9. 4. 판결이 확정되었다(대법원 2017두43258).

아. 한편 청구인은 항소심 계속 중이던 2016. 10. 14. 관광진흥법 제61조 제2항의 위헌확인을 구하는 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2017. 4. 17. 기각되자[광주고등법원(전주) 2016아9], 2017. 5. 17. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  1. 심판대상

이 사건 심판대상은 관광진흥법(2007. 4. 11. 법률 제8343호로 전부개정된 것) 제61조 제2항이 헌법에 위반되는지 여부이다.

심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

관광진흥법(2007. 4. 11. 법률 제8343호로 전부개정된 것)

제61조(수용 및 사용) ② 제1항에 따른 수용 또는 사용에 관한 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없는 경우에는 사업시행자는「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」제28조 제1항에도 불구하고 조성사업 시행 기간에 재결을 신청할 수 있다.

[관련조항]

관광진흥법(2013. 3. 23. 법률 제11690호로 개정된 것)

제61조(수용 및 사용) ① 사업시행자는 제55조에 따른 조성사업의 시행에 필요한 토지와 다음 각 호의 물건 또는 권리를 수용하거나 사용할 수 있다. 다만, 농업 용수권이나 그 밖의 농지개량 시설을 수용 또는 사용하려는 경우에는 미리 농림축산식품부장관의 승인을 받아야 한다.

  1. 토지에 관한 소유권 외의 권리
  2. 토지에 정착한 입목이나 건물, 그 밖의 물건과 이에 관한 소유권 외의 권리
  3. 물의 사용에 관한 권리
  4. 토지에 속한 토석 또는 모래와 조약돌

③ 제1항에 따른 수용 또는 사용의 절차, 그 보상 및 재결 신청에 관하여는 이 법에 규정되어 있는 것 외에는「공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률」을 적용한다.

공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률(2011. 8. 4. 법률 제11017호로 개정된 것)

제26조(협의 등 절차의 준용) ① 제20조에 따른 사업인정을 받은 사업시행자는 토지조서 및 물건조서의 작성, 보상계획의 공고⋅통지 및 열람, 보상액의 산정과 토지소유자 및 관계인과의 협의 절차를 거쳐야 한다. 이 경우 제14조부터 제16조까지 및 제68조를 준용한다.

② 사업인정 이전에 제14조부터 제16조까지 및 제68조에 따른 절차를 거쳤으나 협의가 성립되지 아니하고 제20조에 따른 사업인정을 받은 사업으로서 토지조서 및 물건조서의 내용에 변동이 없을 때에는 제1항에도 불구하고 제14조부터 제16조까지의 절차를 거치지 아니할 수 있다. 다만, 사업시행자나 토지소유자 및 관계인이 제16조에 따른 협의를 요구할 때에는 협의하여야 한다.

제28조(재결의 신청) ① 제26조에 따른 협의가 성립되지 아니하거나 협의를 할 수 없을 때(제26조 제2항 단서에 따른 협의 요구가 없을 때를 포함한다)에는 사업시행자는 사업인정고시가 된 날부터 1년 이내에 대통령령으로 정하는 바에 따라 관할 토지수용위원회에 재결을 신청할 수 있다.

  1. 청구인의 주장

심판대상조항은 관광진흥법에 따른 수용 또는 사용에 관한 협의가 성립되지 않거나 협의를 할 수 없는 경우 ‘조성사업 시행기간’에 재결을 신청할 수 있도록 규정함으로써 사업시행자가 무기한으로 보상을 하지 않고 토지소유자의 토지 사용⋅수익을 제한할 수 있도록 하고 있으므로 토지소유자의 재산권을 침해한다.

‘공익사업을 위한 토지 등의 취득 및 보상에 관한 법률’(이하 ‘토지보상법’이라 한다) 제28조 제1항에서 사업시행자는 ‘사업인정고시가 된 날로부터 1년 이내’에 재결을 신청할 수 있도록 하고 있는바, 심판대상조항은 관광지조성사업에 편입되는 토지소유자들과 다른 공익사업에 편입되는 토지소유자들을 합리적 근거 없이 차별하는 것으로서 평등의 원칙 및 비례 원칙에 위반된다.

  1. 판 단

가. 재산권 침해 여부

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적절성

심판대상조항은 관광지에 대한 재결에 관하여 토지보상법상 재결신청 기간에 관한 규정인 제28조 제1항의 적용을 배제하고 관광지조성사업 시행기간 내에 수용재결신청을 할 수 있도록 규정하고 있다.

이는 장기간에 걸쳐 많은 예산이 투입되는 관광지조성사업의 특성을 고려하여 관광지 조성사업이 원활히 진행되도록 하기 위한 것이므로 입법목적의 정당성이 인정되고, 수용재결의 신청기간을 토지보상법과 달리 규정한 것은 이러한 입법목적 달성을 위한 적절한 수단이다.

(2) 침해의 최소성

또한 심판대상조항에 의하더라도 사업시행자가 아무런 기간의 제한 없이 재결신청을 할 수 있는 것이 아니라, 관광지조성사업 시행기간 내에 재결신청을 하여야 한다. 관광지조성사업은 장기간에 걸쳐 이루어지고 사업구역에 대한 보상금이 많이 소요되는 것이 통상적이므로 토지보상법이 정하는 바대로 사업인정 고시일로부터 1년 이내에 재결신청을 하지 않을 경우에 사업인정이 실효되도록 한다면 관광지조성사업이 원활하게 진행되기 어렵다.

나아가 관광진흥법 제61조 제3항은 토지보상법 제70조를 준용하고 있는바, 토지보상법 제70조는 사업인정고시 의제일 무렵의 공시지가와 수용재결일 무렵의 공시지가의 변동 폭이 커짐에 따른 문제를 막기 위하여 토지수용으로 인한 손실보상액의 산정을 공시지가를 기준으로 하되 개발이익을 배제하고, 인근토지의 지가변동률과 생산자물가상승률 등을 고려하여 공시기준일부터 재결시까지의 시점보정을 하도록 규정함으로써 공시기준일 이후 수용시까지의 시가변동을 반영하는 적정한 방법도 규정하고 있다.

이러한 점들에 비추어 보면, 심판대상조항이 관광지의 토지 등에 대하여 관광지조성사업의 사업기간 내에 재결신청을 할 수 있다고 규정하여 관광단지 지정구역 내 토지 등 소유자의 재산권 행사를 어느 정도 제한하는 측면이 있다고 하더라도, 침해의 최소성 원칙에 반한다고 볼 수 없다.

(3) 법익의 균형성

심판대상조항으로 인하여 달성되는 관광지조성사업의 원활한 진행을 통한 관광지 마련이라는 공익은 관광지조성구역 내 토지 등 소유자가 받는 재산권 제한이라는 불이익에 비하여 크다고 할 수 있으므로 법익의 균형성도 충족한다.

(4) 소결론

그렇다면 심판대상조항은 과잉금지원칙에 위배하여 청구인의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

나. 평등원칙 위배 여부

청구인은 심판대상조항이 토지보상법 제28조 제1항의 적용을 배제하여 사업시행자의 재결신청기간을 연장함에 따라 관광지조성구역 내 토지의 피수용자와 토지보상법이 적용되는 일반적인 수용재결에 있어서의 피수용자를 합리적인 이유 없이 차별하므로 평등원칙에 위배된다고 주장한다.

그런데 관광진흥법 뿐만 아니라 도로법, 산업입지 및 개발에 관한 법률, 도시개발법, 도시 및 주거환경정비법, 택지개발촉진법, 항만법 등 공익사업과 관련된 개별 법률에서는 그 개발사업이 갖는 특성에 따라 사업인정일로부터 1년 이내에 수용재결을 신청하는 것이 적당하지 않은 경우에 토지보상법 제28조 제1항의 적용을 배제하고 사업기간 내에 재결신청을 할 수 있도록 하는 특례규정을 두고 있고, 헌법재판소는 도로공사의 사업시행기간 내에 수용재결의 신청을 할 수 있도록 규정하고 있는 구 도로법 조항(헌재 2011. 11. 24. 2010헌바231; 헌재 2014. 1. 28. 2012헌바111) 및 산업단지개발계획에서 정한 사업시행기간 내에 수용재결의 신청을 할 수 있도록 규정하고 있는 구 산업입지 및 개발에 관한 법률 조항(헌재 2013. 2. 28. 2012헌바198)에 대하여 재산권, 평등권을 침해하지 않는다고 결정한 바 있다.

이처럼 토지보상법을 준용하는 개발사업이라 하더라도 개별적인 사업의 특성이 다른 이상 사업인정 고시일로부터 1년 이내에 재결신청을 하여야 하는 토지보상법 제28조 제1항이 동일하게 적용되어야 하는 것은 아니라고 할 것이고(헌재 2011. 5. 26. 2009헌바296), 심판대상조항 또한 장기간에 걸쳐 사업이 진행되고 사업비가 많이 드는 관광지 조성사업의 특성을 고려하여 재결신청기간을 사업기간 내로 확장하여 관광지의 원활한 공급을 도모하기 위한 것인바, 심판대상조항이 적용되는 관광지조성구역 내 토지의 피수용자와 토지보상법이 적용되는 일반적인 수용재결에 있어서의 피수용자 사이에 차별이 발생한다고 하더라도, 이러한 차별에는 합리적인 이유가 있다고 할 것이므로 평등원칙에 위배되었다고 볼 수 없다(헌재 2011. 11. 24. 2010헌바231 참조).

다. 소결론

따라서 심판대상조항은 청구인의 재산권을 침해하거나 평등원칙에 반한다고 볼 수 없으므로 헌법에 위반되지 아니한다.

  1. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

 

재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진

7.산업재해보상보험법 제51조 제1항 등 위헌소원

[2018. 12. 27. 2017헌바231]

【판시사항】

가. 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정된 것, 이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제51조 제1항(이하 ‘이 사건 재요양 요건조항’이라 한다)이 명확성원칙에 반하는지 여부(소극)

나. 이 사건 재요양 요건조항이 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는지 여부(소극)

다. 산재보험법 제51조 제2항(이하 ‘이 사건 위임조항’이라 한다)이 포괄위임금지원칙에 반하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 이 사건 재요양 요건조항에 따르면, 재요양을 받기 위해서는 당초 상병으로 요양급여를 받았다가 치유되어야 하고, 당초의 상병과 재요양 신청한 상병과의 사이에 의학상 상당인과관계가 있다고 인정되어야 하며, 당초 상병이 치유된 이후 당초 상병과 관련된 증상이 발생한 경우로서, 당초 상병과 유사한 증상이 나타나거나 고정되었던 증상이 더 나빠진 경우 또는 당초 상병이 원인이 되어 새로운 상병이 발생하는 경우이어야 하고, 그 대상 상병을 치유하기 위한 적극적인 치료가 필요하다는 의학적 소견이 있어야 한다.

따라서 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로서는 이 사건 재요양 요건조항에서 재요양의 요건을 충분히 예측할 수 있고, 법집행자가 이를 자의적으로 해석하고 집행할 여지는 없다고 할 것이므로, 이 사건 재요양 요건조항은 헌법상 명확성원칙에 반하지 않는다.

나. 이 사건 재요양 요건조항이 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병에 대해 이를 치유하기 위한 적극적인 치료가 필요하다는 의학적 소견이 있는 경우에 재요양을 받을 수 있도록 규정하고 있기 때문에, 단지 고정된 증상의 악화를 방지하기 위한 치료만 필요한 경우는 치료종결 사유에 해당하여 재요양의 대상이 되지 않는다.

그러나 이 사건 재요양 요건조항은 무의미한 치료 등으로 인하여 보험재정의 건전성을 해하는 것을 방지하려는 것이고, 국가는 재요양을 받을 수 없는 경우에도 그 재해근로자와 가족의 생활을 보호하기 위하여 산재보험법상 장해급여를 지급하거나 ‘합병증 등 예방관리사업’을 통하여 의료적 조치를 받을 수 있게 하는 등 대책을 마련하고 있다.

따라서 이 사건 재요양 요건조항은 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 해당한다고 보기는 어려우므로 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고 볼 수도 없다.

다. 재요양 인정 여부를 판단하기 위해서는 고도의 전문성이 요구되고, 산업발전과 과학이나 의료기술의 발전에 따라 변화될 수 있으므로, 사회경제적 상황의 변동에 따라 탄력적으로 대응할 수 있도록 재요양의 요건 등을 하위 법령에 규정하도록 위임할 필요성이 인정된다.

또한 재요양의 법적 성질과 이 사건 재요양 요건조항 등에 비추어 보면, 이 사건 위임조항에 따라 대통령령에 구체적으로 규정될 내용은 재요양의 요건을 좀 더 구체화하거나 그 신청이나 지급절차 등과 관련하여 요양급여와 차이가 있는 부분을 규정하는 한편, 그 성질에 반하지 않는 이상 요양급여에 관한 규정을 준용할 것임을 충분히 예측할 수 있다.

따라서 이 사건 위임조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다.

【심판대상조문】

산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정된 것) 제51조 제1항, 제2항

【참조조문】

헌법 제34조, 제75조

산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정된 것) 제40조 제1항, 제2항, 제3항

산업재해보상보험법(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정된 것) 제40조 제4항, 제5항

산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부개정된 것) 제48조 제1항

산업재해보상보험법 시행령(2010. 7. 12. 대통령령 제22269호로 개정된 것) 제48조 제2항

【참조판례】

가. 헌재 1992. 2. 25. 89헌가104, 판례집 4, 64, 78-79
헌재 2004. 7. 15. 2002헌바47, 판례집 16-2상, 43, 55-56

나. 헌재 2015. 6. 25. 2014헌바269, 판례집 27-1하, 484, 501
헌재 2018. 1. 25. 2016헌바466, 공보 제256호, 312, 315

다. 헌재 2004. 11. 25. 2002헌바52, 판례집 16-2하, 297, 310
헌재 2016. 7. 28. 2014헌바158등, 판례집 28-2상, 21, 28
헌재 2016. 12. 29. 2016헌바263, 판례집 28-2하, 629, 641

【당 사 자】

청 구 인 권○수
대리인 변호사 조기현

당해사건 대법원 2017두36847 재요양불승인처분취소

【주 문】

산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정된 것) 제51조 제1항, 제2항은 모두 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

  1. 사건개요

가. 청구인은 2011. 9. 18. 주식회사 ○○건설이 시공하는 조선대학교 국제관 신축공사현장에서 유로폼 해체작업을 하던 중 비계 모서리에 등과 허리를 찍히는 사고(이하 ‘최초 사고’라 한다)를 당하여 ‘흉부, 요추부 염좌 및 좌상’(이하 ‘제1 상병’이라 한다)을 입었고, 산업재해보상보험 재심사위원회의 심사를 거쳐 위 상병에 대한 요양승인을 받아 2012. 6. 4.까지 치료를 받았다.

나. 청구인은 2012. 6. 22. 최초 사고로 인하여 ‘요추2-3번, 요추5-천추1번, 경추3-7번 디스크돌출’의 상병을 입었다고 주장하며 근로복지공단에 요양신청을 하였으나 2012. 7. 5. 불승인되자, 광주지방법원에 추가상병불승인처분의 취소를 청구하는 소송을 제기하였고, 2013. 8. 29. 위 법원으로부터 기각판결(2013구단379)을 선고받아 그대로 확정되었다.

다. 청구인은 2015. 1.경 최초 사고로 인하여 ‘경⋅요추부 염좌, 경추 5-6번, 요추 2-3번, 요추5-천추1번 추간판탈출증’(이하 ‘이 사건 상병’이라 한다)을 입었다고 주장하며 근로복지공단에 대해 재요양승인을 신청하였으나, 근로복지공단은 2015. 2. 12. ‘제1 상병은 치료가 종결된 상태이고, 이 사건 상병과 최초 사고 사이에 인과관계가 인정되지 않는다’는 이유로 청구인의 재요양신청을 불승인하는 처분을 하였다.

라. 청구인은 근로복지공단을 상대로 재요양불승인처분의 취소를 청구하는 소송을 제기하였으나, 2016. 4. 7. 광주지방법원으로부터 기각판결(2015구단335)을, 2017. 2. 9. 광주고등법원으로부터 항소기각판결(2016누3511)을 각 선고받고, 상고한 후 그 상고심(2017두36847) 계속 중, 산업재해보상보험법 제51조 제1항, 제2항이 위헌이라고 주장하며 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2017. 5. 26. 대법원은 위 상고를 기각함과 동시에 위 신청도 기각(2017아51)하였다. 이에 청구인은 2017. 5. 31. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  1. 심판대상

이 사건 심판대상은 산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정된 것, 이하 ‘산재보험법’이라 한다) 제51조 제1항(이하 ‘이 사건 재요양 요건조항’이라 한다), 제2항(이하 ‘이 사건 위임조항’이라 하고, 위 조항들을 합하여 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정된 것)

제51조(재요양) ① 제40조에 따른 요양급여를 받은 자가 치유 후 요양의 대상이 되었던 업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 상태가 악화되어 이를 치유하기 위한 적극적인 치료가 필요하다는 의학적 소견이 있으면 다시 제40조에 따른 요양급여(이하 “재요양”이라 한다)를 받을 수 있다.

② 재요양의 요건과 절차 등에 관하여 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

[관련조항]

산업재해보상보험법(2007. 12. 14. 법률 제8694호로 전부개정된 것)

제40조(요양급여) ① 요양급여는 근로자가 업무상의 사유로 부상을 당하거나 질병에 걸린 경우에 그 근로자에게 지급한다.

② 제1항에 따른 요양급여는 제43조 제1항에 따른 산재보험 의료기관에서 요양을 하게 한다. 다만, 부득이한 경우에는 요양을 갈음하여 요양비를 지급할 수 있다.

③ 제1항의 경우에 부상 또는 질병이 3일 이내의 요양으로 치유될 수 있으면 요양급여를 지급하지 아니한다.

산업재해보상보험법(2010. 6. 4. 법률 제10339호로 개정된 것)

제40조(요양급여) ④ 제1항의 요양급여의 범위는 다음 각 호와 같다.

  1. 진찰 및 검사
  2. 약제 또는 진료재료와 의지(義肢) 그 밖의 보조기의 지급
  3. 처치, 수술, 그 밖의 치료
  4. 재활치료
  5. 입원
  6. 간호 및 간병
  7. 이송
  8. 그 밖에 고용노동부령으로 정하는 사항

⑤ 제2항 및 제4항에 따른 요양급여의 범위나 비용 등 요양급여의 산정 기준은 고용노동부령으로 정한다.

산업재해보상보험법 시행령(2008. 6. 25. 대통령령 제20875호로 전부개정된 것)

제48조(재요양의 요건 및 절차) ① 법 제51조에 따른 재요양(이하 “재요양”이라 한다)은 업무상 부상 또는 질병에 대하여 요양급여(요양급여를 받지 아니하고 장해급여를 받는 부상 또는 질병의 경우에는 장해급여)를 받은 경우로서 다음 각 호의 요건 모두에 해당하는 경우에 인정한다.

  1. 치유된 업무상 부상 또는 질병과 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병 사이에 상당인과관계가 있을 것
  2. 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병의 상태가 치유 당시보다 악화된 경우로서 나이나 그 밖에 업무 외의 사유로 악화된 경우가 아닐 것
  3. 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병 상태의 호전을 위하여 수술(신체 내 고정물의 제거 수술 또는 의지 장착을 위한 절단 부위의 재수술을 포함한다) 등 적극적인 치료가 필요하다고 인정될 것
  4. 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병의 상태가 재요양으로 치료효과를 기대할 수 있다고 인정될 것

산업재해보상보험법 시행령(2010. 7. 12. 대통령령 제22269호로 개정된 것)

제48조(재요양의 요건 및 절차) ② 재요양을 받으려는 사람은 고용노동부령으로 정하는 바에 따라 공단에 재요양을 신청하여야 한다.

  1. 청구인의 주장

가. 이 사건 재요양 요건조항은 재요양의 요건에 관하여 별도의 예시나 정의규정을 두지 않고, “업무상의 부상 또는 질병”이라는 추상적 규정만을 두고 있어 명확성원칙에 반한다.

나. 이 사건 재요양 요건조항은 경미한 호전이라도 치료 효과를 기대할 수 있으면 재요양을 받을 수 있도록 하여야 함에도 불구하고, “적극적인 치료”가 필요한 경우에만 재요양을 받을 수 있도록 함으로써, 헌법 제34조 제1항이 정하고 있는 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다.

다. 이 사건 위임조항은 재요양의 요건에 대하여 최소한의 기준도 정함이 없이 전부 대통령령으로 정하도록 위임하고 있으므로, 포괄위임금지원칙에 반한다.

  1. 판 단

가. 이 사건의 쟁점

심판대상조항은 사회적 기본권의 성격을 가진 사회보장수급권의 하나로서 산재보험수급권을 구체적으로 형성하고 있다(헌재 2009. 5. 28. 2005헌바20등 참조).

그런데 이 사건 재요양 요건조항은 재요양의 대상을 “업무상의 부상 또는 질병이 재발하거나 치유 당시보다 상태가 악화”된 경우로 정하여 구체적으로 예시하지 않고 있고, “적극적인 치료”가 필요한 경우에만 재요양을 받을 수 있도록 산재보험수급권의 요건을 한정하고 있다. 또한 이 사건 위임조항은 재요양의 요건에 관하여 대통령령으로 정하도록 위임하고 있다.

따라서 이 사건의 쟁점은 이 사건 재요양 요건조항이 명확성원칙에 반하는지 여부, 인간다운 생활을 할 권리를 침해하는지 여부 및 이 사건 위임조항이 포괄위임금지원칙에 반하는지 여부이다.

나. 이 사건 재요양 요건조항의 위헌 여부

(1) 명확성원칙 위반 여부

(가) 모든 법률은 법치국가적 법적 안정성의 관점에서 행정과 사법에 의한 법적용의 기준으로서 명확해야 한다. 법률이 행정부에 대한 수권을 내용으로 하는 것이라면 수권의 목적, 내용 및 범위를 명확하게 규정함으로써 행정청의 자의적인 법적용을 배제할 수 있는 객관적인 기준을 제시하고, 국민으로 하여금 행정청의 행위를 어느 정도 예견할 수 있도록 하여야 할 것이다.

명확성원칙에서 명확성의 정도는 모든 법률에 있어서 동일한 정도로 요구되는 것은 아니고, 개개의 법률이나 법조항의 성격에 따라 요구되는 정도에 차이가 있을 수 있다. 일반론으로는 어떠한 규정이 부담적 성격을 가지는 경우에는 수익적 성격을 가지는 경우에 비하여 명확성원칙이 더욱 엄격하게 요구되고, 특히 죄형법정주의가 지배하는 형사관련 법률에서는 명확성의 정도가 강화되어 더 엄격한 기준이 적용된다고 할 수 있다(헌재 1992. 2. 25. 89헌가104; 헌재 2004. 7. 15. 2002헌바47 참조).

이 사건 재요양 요건조항은 일정한 경우 재요양의 혜택을 부여하는 수익적 성격을 갖는 규정이므로 명확성의 정도가 완화된다.

(나) 이 사건 재요양 요건조항은 요양급여를 받은 자가 치유 후 당초 상병이 재발하거나 치유 당시보다 상태가 악화되어 이를 치유하기 위한 적극적인 치료가 필요하다는 의학적 소견이 있는 경우에 재요양을 받을 수 있다고 규정하고 있다.

먼저 재요양을 받기 위해서는 당초 상병으로 요양급여를 받았다가 치유되어야 하는데, 여기에서 “치유”란 부상 또는 질병이 완치되거나 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없고 그 증상이 고정된 상태에 이르게 된 것을 말한다(산재보험법 제5조 제4호).

다음 재요양을 받기 위해서는 당초의 상병과 재요양 신청한 상병과의 사이에 의학상 상당인과관계가 있다고 인정되어야 한다. 재요양도 요양이 종결되었다가 다시 실시하는 요양이라는 점을 제외하고는 실질적으로 최초의 요양과 그 성질이 다르지 않기 때문이다. 여기에서 말하는 ‘의학상 상당인과관계’란 의학적 측면에서 볼 때 최초의 상병이 요양 신청한 상병에 대하여 조건관계에 있을 뿐만 아니라, 경험칙상 상대적으로 유력한 원인이 되는 관계가 있다는 뜻이고, 그 입증의 방법 및 정도는 반드시 직접증거에 의하여 의학적, 자연과학적으로 명백히 증명되어야만 하는 것은 아니며, 당해 근로자의 건강과 신체조건을 기준으로 간접사실에 의하여 추단될 정도로 입증되면 충분하고, 이 정도에 이르지 못한 채 단순히 최초의 상병이 일반적으로 재발 또는 악화되거나 다른 합병증이 발생될 가능성이 있는 것만으로 상당인과관계를 인정할 수 없음은 물론, 최초의 상병과 요양 신청한 상병 사이에 조건적 인과관계가 의학적으로 명백히 부정되지 않는다고 하여 곧바로 상당인과관계를 인정할 수도 없는 것이다(대법원 2017. 7. 11. 선고 2014두14587 판결 참조). 이와 같이 당초 상병과 의학상 상당인과관계가 있는 상병인지 여부는 법원의 재판에서 구체화될 수 있으므로, 이 사건 재요양 요건조항이 당초 상병에 기인한 상병을 구체적으로 예시하지 않았다고 하더라도 그 의미가 불명확하다고 보기는 어렵다.

그리고 재요양은 당초 상병이 재발하거나 치유 당시보다 상태가 악화된 경우를 대상으로 한다. 여기에서 재요양의 전제가 되는 “당초 상병”은 제40조에 따른 요양급여의 대상이 되었던 업무상의 부상 또는 질병을 의미하므로, 산재보험법 제40조의 요양급여나 제49조의 추가상병 요양급여의 대상이 된 부상 또는 질병이 여기에 해당된다. 이에 대해서는 산재보험법 제37조 등에서 그 인정 기준을 자세히 규정하고 있다. 또한 “재발”이란 다시 발생하는 것을 말하고, “악화”란 병의 증세가 나빠지는 것을 말한다. 따라서 재요양을 받기 위해서는 당초 상병이 치유된 이후 당초 상병과 관련된 증상이 발생한 경우로서, 당초 상병과 유사한 증상이 나타나거나 고정되었던 증상이 더 나빠진 경우 또는 당초 상병이 원인이 되어 새로운 상병이 발생하는 경우이어야 한다.

끝으로 재요양을 받기 위해서는 그 대상 상병을 치 유하기 위한 적극적인 치료가 필요하다는 의학적 소견이 있어야 한다. 여기에서 “적극적인 치료”가 필요한 경우란 반드시 수술이 필요한 경우를 의미하는 것이 아니라, 당초 상병의 치유 시와 달리 그 증상이 재발하거나 악화되어 재요양을 함으로써 치료 효과가 기대될 경우를 의미한다. 치료 효과를 기대할 수 있다는 것은 치료가 종결되지 않았다는 것, 즉 산재보험법상 “치유”되었다고 볼 수 없다는 것을 의미한다(산재보험법 제5조 제4호).

(다) 이상을 종합하여 보면, 이 사건 재요양 요건조항은 그 의미가 문언상 명백하거나 법관의 법 보충작용으로서의 해석을 통하여 그 의미가 충분히 보완될 수 있다. 따라서 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람으로서는 이 사건 재요양 요건조항에서 재요양의 요건을 충분히 예측할 수 있고, 법집행자가 이를 자의적으로 해석하고 집행할 여지는 없다고 할 것이므로, 헌법상 명확성원칙에 반하지 않는다.

(2) 인간다운 생활을 할 권리 침해 여부

(가) 헌법 제34조 제1항은 “모든 국민은 인간다운 생활을 할 권리를 가진다.”라고 규정하고 있고, 그 제2항은 국가의 사회보장⋅사회복지 증진의무를, 그 제6항은 재해예방 및 그 위험으로부터 국민을 보호하기 위해 노력할 국가의 의무를 각 규정하고 있다. 산재보험수급권은 사회보장수급권의 하나로서 재해근로자가 국가에 대하여 적극적으로 급부를 요구할 수 있는 권리이므로 법률에 의해 형성되어야 한다.

산재보험수급권은 국가가 재정부담능력과 전체적인 사회보장 수준 등을 고려하여 그 내용과 범위를 정하는 것이므로 광범위한 입법형성의 자유영역에 있는 것이고, 국가가 헌법 제34조에 따른 사회보장의무에 위반하여 생계보호에 관한 입법을 전혀 하지 아니하였거나 또는 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 한하여 헌법에 위반된다고 할 수 있다(헌재 2018. 1. 25. 2016헌바466 참조).

(나) 이 사건 재요양 요건조항은 재요양의 대상이 되는 부상 또는 질병에 대해 이를 치유하기 위한 적극적인 치료가 필요하다는 의학적 소견이 있는 경우에 재요양을 받을 수 있도록 규정하고 있다. 따라서 당초 상병이 재발하거나 치유 당시보다 상태가 악화되었더라도 이를 치유하기 위한 적극적인 치료가 필요한 경우에만 재요양을 받을 수 있도록 제한하고 있다.

그런데 여기에서 “적극적인 치료”가 필요한 경우란 앞서 본 바와 같이 당초 상병의 치유 시와 달리 그 증상이 재발하거나 악화되어 재요양을 함으로써 치료 효과가 기대될 경우를 의미하고, 치료 효과를 기대할 수 있다는 것은 산재보험법상 “치유”되었다고 볼 수 없다는 것을 의미한다(산재보험법 제5조 제4호). 따라서 요양 중인 근로자의 상병을 호전시키기 위한 치료가 아니라 단지 고정된 증상의 악화를 방지하기 위한 치료만 필요한 경우는 치료종결 사유에 해당하여 재요양의 대상이 되지 않는다(대법원 2017. 6. 19. 선고 2017두36618 판결).

(다) 산재보험의 재원이 사업주와 국가가 부담하는 재원으로 한정되어 있고, 보험재정의 건전성을 유지하지 않는다면 산재보험제도 자체를 유지할 수 없게 되어 재해근로자와 그 가족에게 더 큰 피해가 미칠 수 있으므로, 산재보험급여는 보험재정의 건전성을 해하지 않는 범위 내에서 이루어질 수밖에 없다. 헌법재판소도 이미 산재보험법이 산재보험급여의 수급요건 등을 일정한 기준으로 제한하는 것은 보험재정의 건전성을 도모함과 동시에 한정된 재원으로 재해근로자와 그 가족의 생활을 보호 내지 보상하고자 하는 입법목적을 충실히 수행하기 위한 것이라고 확인한 바 있다(헌재 2015. 6. 25. 2014헌바269 참조). 그리하여 이 사건 재요양 요건조항은 신체 일부의 절단과 같이 본질적으로 완치될 수 없거나, 당대 의학기술로 더 이상 치료가 불가능할 경우 재요양을 받을 수 없도록 제한함으로써, 무의미한 치료 등으로 인하여 보험재정의 건전성을 해하는 것을 방지하고 있는 것이다.

(라) 한편 국가는 재요양을 받을 수 없는 경우에도 그 재해근로자와 가족의 생활을 보호하기 위하여 여러 가지 대책을 마련하고 있다. 즉 산재보험법은 치료의 효과를 더 이상 기대할 수 없어 재요양 대상에 해당하지 않는다고 하더라도 업무상 재해로 인해 노동능력이 상실되거나 감소된 경우 장해급여를 지급하고 있다(산재보험법 제5조 제5호, 제57조 제1항). 또한 산재보험법은 합병증 등 재요양 사유가 발생할 우려가 있는 경우 산재보험 의료기관에서 그 예방에 필요한 조치를 받을 수 있는 ‘합병증 등 예방관리사업’을 실시하도록 규정하고 있으므로(산재보험법 제77조), 고정된 증상의 악화를 방지하기 위한 치료만 필요한 경우 재요양의 대상이 되지 않는다고 하더라도, ‘합병증 등 예방관리사업’을 통하여 의료적 조치를 받을 수 있다. 그리고 위와 같은 산재보험법상 급여나 관리의 대상에도 해당하지 않는 사람이라 하더라도 국민건강보험법상 요양급여의 혜택을 받을 수 있도록 하고 있다.

(마) 이상과 같은 이 사건 재요양 요건조항의 내용, 사회보험 제도의 전반적 체계 및 보장수준과 아울러 현재 우리나라가 국가의 재정능력 등 사회경제적 여건 하에서 전체적인 사회보장 실현 수준을 단계적으로 확대하는 과정에 있다는 점 등을 종합하여 보면, 이 사건 재요양 요건조항이 단지 고정된 증상의 악화를 방지하기 위한 치료에 대해서는 재요양을 제한한다고 하더라도, 그 내용이 현저히 불합리하여 헌법상 용인될 수 있는 재량의 범위를 명백히 일탈한 경우에 해당한다고 보기는 어려우므로, 이 사건 재요양 요건조항이 인간다운 생활을 할 권리를 침해한다고 볼 수도 없다.

다. 이 사건 위임조항의 포괄위임금지원칙 위반 여부

(1) 헌법 제75조는 “대통령은 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항과 법률을 집행하기 위하여 필요한 사항에 관하여 대통령령을 발할 수 있다.”고 규정하여 위임입법의 근거를 마련하는 한편, 대통령령으로 입법할 수 있는 사항을 법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항으로 한정함으로써 위임입법의 범위와 한계를 제시하고 있다.

헌법에 의하여 위임입법이 용인되는 한계인 ‘법률에서 구체적으로 범위를 정하여 위임받은 사항’이라 함은 법률에 이미 대통령령으로 규정될 내용 및 범위의 기본사항이 구체적이고 명확하게 규정되어 있어서 누구라도 당해 법률 그 자체로부터 대통령령에 규정될 내용의 대강을 예측할 수 있어야 한다는 것을 의미한다. 다만 이러한 위임의 구체성⋅명확성 내지 예측가능성의 유무는 당해조항 하나만을 가지고 판단할 것이 아니라 관련조항 전체를 유기적⋅체계적으로 종합하여 판단하여야 하고, 위임된 사항의 성질에 따라 구체적⋅개별적으로 검토하여야 한다. 또한 위임입법의 위와 같은 구체성, 명확성의 요구 정도는 각종 법률이 규제하고자 하는 대상의 종류와 성질에 따라 달라지는데, 수익적 급부행정영역 또는 다양한 사실관계를 규율하거나 사실관계가 수시로 변화될 것이 예상되는 경우에는 위임의 구체성, 명확성에 대한 요구가 보다 완화된다고 할 것이다(헌재 2016. 12. 29. 2016헌바263; 헌재 2004. 11. 25. 2002헌바52 참조).

그리고 법률이 일정한 사항에 대하여 직접 규정하지 않고 하위법령에 위임하기 위하여는 예측가능성과 함께 위임의 필요성이 인정되어야 한다. 전문적이고 기술적인 사항들을 규율하는 경우, 변화하는 상황에 즉각적인 대응이나 탄력적인 규율이 필요한 경우 위임의 필요성이 커진다고 볼 수 있다(헌재 2016. 7. 28. 2014헌바158등 참조).

(2) 산업재해의 종류는 매우 다양하며 산업이 발전할수록 산업재해의 종류도 지속적으로 증가해왔다. 특히 오늘날 급속도로 발전하고 있는 첨단산업분야에서는 근로자의 질병과 근로환경 사이의 연관성을 밝혀내는 것이 쉽지 않다. 또한 앞서 본 바와 같이 재요양의 대상은 당초 상병에 기인한 상병인데, 이는 재해근로자의 신체 상태, 상병의 성질, 업무 및 생활환경 등에 따라 다양한 유형으로 나타날 수 있기 때문에 그 양태를 일률적으로 예측하기는 곤란할 수 있다.

따라서 재요양 인정 여부를 판단하기 위해서는 고도의 전문성이 요구되고, 산업발전과 과학이나 의료기술의 발전에 따라 변화될 수 있으므로, 재요양의 요건과 절차 등을 법률에서 자세히 규정하기보다는 사회경제적 상황의 변동에 따라 탄력적으로 대응할 수 있도록 하위 법령에 위임할 필요성이 인정된다.

(3) 이 사건 위임조항이 재요양의 요건과 절차 등에 관하여 필요한 사항을 대통령령에 정하도록 위임하고 있기는 하지만, 앞서 본 바와 같이 이 사건 재요양 요건조항에서 이미 재요양의 요건을 구체적으로 규정하고 있다.

또한 재요양의 법적 성질은 요양급여의 법적 성질과 다르지 않으므로, 재요양의 요건은 요양 종결된 후에 실시하는 요양이라는 점을 제외하고는 요양급여의 요건과 다를 바가 없다고 할 것인데(대법원 2017. 7. 11. 선고 2014두14587 판결 참조), 산재보험법 제37조 이하에는 요양급여의 요건, 급여의 내용과 범위 및 절차 등에 관한 자세한 규정이 마련되어 있다.

따라서 재요양의 법적 성질과 이 사건 재요양 요건조항 등에 비추어 보면, 이 사건 위임조항에 따라 대통령령에 구체적으로 규정될 내용은 재요양의 요건을 좀 더 구체화하거나 그 신청이나 지급절차 등과 관련하여 요양급여와 차이가 있는 부분을 규정하는 한편, 그 성질에 반하지 않는 이상 요양급여에 관한 규정을 준용할 것임을 충분히 예측할 수 있다.

(4) 이상을 종합하여 보면, 이 사건 위임조항은 포괄위임금지원칙에 위반되지 않는다.

  1. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 모두 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

 

재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진

8.구 법인세법 제76조 제1항 제1호 단서 등 위헌소원

[2018. 12. 27. 2017헌바377]

【판시사항】

가. ‘대한민국과 미합중국간의 소득에 관한 조세의 이중과세회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약’(1979. 10. 20. 조약 제693호) 제15조(이하 ‘이 사건 조약조항’이라 한다)의 “부동산 소득”에 ‘부동산 과다보유법인의 주식 양도로 인한 소득’이 포함되는 것으로 해석하는 것이 위헌인지 여부에 대한 심판청구가 적법한지 여부(소극)

나. 구 법인세법(2001. 12. 31. 법률 제6558호로 개정되고, 2006. 12. 30. 법률 제8141호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 제1호 단서 중 “다만, 신고하지 아니한 소득금액이 50억 원을 초과하는 경우에는 그 산출세액의 100분의 30에 상당하는 금액” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 재산권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

가. 이 사건 조약조항에 대한 심판청구는 의미 있는 헌법문제를 주장하지 않으면서 “부동산 소득”의 의미를 해석한 법원의 판단을 다투는 것에 불과하므로 부적법하다.

나. 이 사건 법률조항은 납세의무자의 성실한 신고를 유도하여 신고납세제도의 실효성을 확보하기 위한 것이다. 이 사건 법률조항은 불성실 신고내역의 경중에 따라 차등과세하고 있어 의무위반의 정도와 제재 사이에 적정한 균형을 이루고 있고, 관계법령과 법원의 판결을 통하여 가산세 감면의 가능성이 어느 정도 열려있다. 따라서 이 사건 법률조항은 재산권을 침해한다고 할 수 없다.

【심판대상조문】

대한민국과 미합중국간의 소득에 관한 조세의 이중과세회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약(1979. 10. 20. 조약 제693호) 제15조

구 법인세법(2001. 12. 31. 법률 제6558호로 개정되고, 2006. 12. 30. 법률 제8141호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 제1호 단서 중 “다만, 신고하지 아니한 소득금액이 50억 원을 초과하는 경우에는 그 산출세액의 100분의 30에 상당하는 금액” 부분

【참조조문】

헌법 제23조 제1항, 제37조 제2항

【참조판례】

가. 헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117, 판례집 24-2하, 387, 399
헌재 2017. 10. 26. 2015헌바223

나. 헌재 2006. 7. 27. 2004헌가13, 판례집 18-2, 1, 9
헌재 2015. 2. 26. 2012헌바355, 판례집 27-1상, 64, 82

【당 사 자】

청 구 인 1.○○펀드Ⅲ(유.에스.) 엘.피.[○○ FundⅢ(U.S.) L.P.]

2.○○펀드Ⅲ(버뮤다) 엘.피.[○○ FundⅢ(Bermuda) L.P.]

청구인들 대리인 법무법인(유한) 율촌
담당변호사 윤세리 외 4인

당해사건 서울고등법원 2017누36665 법인세부과처분취소

【주 문】

  1. 구 법인세법(2001. 12. 31. 법률 제6558호로 개정되고, 2006. 12. 30. 법률 제8141호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 제1호 단서 중 “다만, 신고하지 아니한 소득금액이 50억 원을 초과하는 경우에는 그 산출세액의 100분의 30에 상당하는 금액” 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.
  2. 청구인들의 나머지 심판청구를 각하한다.

【이 유】

  1. 사건개요

가. 청구인 ○○펀드Ⅲ(유.에스.) 엘.피.(이하 ‘청구인 유에스 엘피’라 한다)는 미국 델라웨어주 법률에 의하여 설립된 미국의 유한 파트너십이고, 청구인 ○○펀드III(버뮤다) 엘.피.(이하 ‘청구인 버뮤다 엘피’라 한다)는 버뮤다국 법률에 의하여 설립된 버뮤다국의 유한 파트너십이다. 청구인들은 버뮤다국 법인인 □□ 파트너스 코리아 엘티디(버뮤다)(이하 ‘□□ 엘티디’라 하고, 청구인들과 ‘□□ 엘티디’를 합하여 ‘○○펀드Ⅲ’라 통칭한다)와 함께 한국 내 부동산에 투자할 목적으로 벨지움왕국(이하 ‘벨기에’라 한다) 법률에 의하여 벨기에법인인△△홀딩스에스씨에이(△△Holdings SCA, 이하 ‘△△홀딩스’라 한다)를 설립하였다. △△홀딩스는 2001년경 주식회사 ▽▽ 트레이딩(인수 후 명칭을 ‘주식회사 ××타워’로 변경하였다. 이하 ‘××타워’라 한다)의 주식 전부를 인수한 다음, ××타워를 통하여 서울 강남구 토지 및 그 지상 건물을 매수하여 보유하다가, 2004. 12. 28. ××타워의 주식 전부(이하 ‘이 사건 주식’이라 한다)를 싱가포르 투자청 산하 법인에 매각함으로써 약 2,450억 원의 양도차익을 얻었다.

나. △△홀딩스는 벨기에의 거주자로서 ‘대한민국과 벨기에간의 소득에 대한 조세의 이중과세회피와 탈세방지를 위한 협약’(이하 ‘한⋅벨 조세조약’이라 한다) 제13조에 주식 양도로 인한 소득은 양도인의 거주지국에서만 과세되도록 규정되어 있다는 이유로 2005. 1. 10. 역삼세무서에 이 사건 주식의 양도소득에 대한 비과세⋅면세 신청서를 제출하였다. 그러나 역삼세무서장은 2005. 12. 15. △△홀딩스가 실질적인 소득, 자산의 지배와 관리권이 없이 조세회피목적을 위해 설립된 도관회사에 불과하여, 이 사건 주식의 양도소득에 관하여는 한⋅벨 조세조약이 적용되지 않아 그 양도소득은 ○○펀드Ⅲ에게 실질적으로 귀속됨을 전제로, 미국 거주자인 청구인 유에스 엘피에 대하여는 ‘대한민국과 미합중국간의 소득에 관한 조세의 이중과세회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약’과 구 소득세법 제119조 제9호, 구 소득세법 시행령 제158조 제1항 제1호 등에 따라 양도소득세 약 613억 원을, 청구인 버뮤다 엘피에 대하여는 같은 소득세법 및 시행령 조항에 따라 양도소득세 약 388억 원을 각 부과하였다.

다. 청구인들은 위 각 양도소득세 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 2009. 2. 16. 청구인들이 법인세법상 외국법인에 해당하므로 소득세 납세의무의 주체가 될 수 없다는 이유로 양도소득세 부과처분을 취소하는 승소판결을 각 선고받았고(서울행정법원 2007구합37650, 2007구합37520), 위 각 판결은 항소기각판결(서울고등법원 2009누8016, 2009누8009)을 거쳐 2012. 1. 27. 상고기각판결(대법원 2010두5950, 2010두19393)로 확정되었다.

라. 그 후 역삼세무서장은 2012. 2. 13. 구 법인세법 제93조 제7호에 따라 청구인 유에스 엘피에게 2004 사업연도 귀속 법인세 약 644억 원(가산세 약 247억 원 포함)을, 청구인 버뮤다 엘피에게 2004 사업연도 귀속 법인세 약 395억 원(가산세 약 144억 원 포함)을 각 부과하였다. 청구인들은 위 각 법인세 부과처분의 취소를 구하는 소를 제기하여 2014. 1. 14. 청구기각판결을 선고받고(서울행정법원 2012구합35214) 이에 항소하였는데, 항소심은 2015. 5. 27. ‘법인세 납세고지서에 가산세의 종류 및 산출근거가 기재되어 있지 아니한 절차적 위법이 있다’는 이유로 위 각 법인세 부과처분 중 가산세 부분을 취소하였다(서울고등법원 2014누1712). 위 판결 중 가산세 취소 부분은 역삼세무서장이 상고하지 않아 그대로 확정되었다.

마. 이에 역삼세무서장은 2015. 8. 11. 각 법인세 납세고지서에 가산세의 종류 및 산출근거를 명시한 후, 구 법인세법 제76조 제1항 제1호 단서의 무신고가산세율 30%를 적용하여 청구인들에게 종전과 동일한 금액(청구인 유에스 엘피 약 247억 원, 청구인 버뮤다 엘피 약 144억 원)의 가산세를 각 부과(이하 ‘이 사건 각 처분’이라 한다)하였다.

바. 청구인들은 역삼세무서장을 상대로 이 사건 각 처분의 취소를 구하는 소를 제기하였으나 2017. 1. 20. 청구기각판결을 선고받았다(서울행정법원 2016구합73542). 청구인들은 이에 항소하였고, 그 소송 계속 중(서울고등법원 2017누36665) ‘대한민국과 미합중국간의 소득에 관한 조세의 이중과세회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약’ 제15조의 “부동산 소득”에 ‘부동산 과다보유법인의 주식 양도로 인한 소득’이 포함되는 것으로 해석하는 것이 헌법에 위반되고, 구 법인세법 제76조 제1항 제1호 단서 중 “다만, 신고하지 아니한 소득금액이 50억 원을 초과하는 경우에는 그 산출세액의 100분의 30에 상당하는 금액” 부분이 헌법에 위반된다고 주장하면서 위헌법률심판제청신청을 하였으나 2017. 7. 12. 위 신청이 각하 및 기각되자(서울고등법원 2017아1263), 2017. 8. 18. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  1. 심판대상

이 사건 심판대상은 ‘대한민국과 미합중국간의 소득에 관한 조세의 이중과세회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약’(1979. 10. 20. 조약 제693호, 이하 ‘한⋅미 조세조약’이라 한다) 제15조(이하 ‘이 사건 조약조항’이라 한다)의 “부동산 소득”에 ‘부동산 과다보유법인의 주식 양도로 인한 소득’이 포함되는 것으로 해석하는 것이 헌법에 위반되는지 여부 및 구 법인세법(2001. 12. 31. 법률 제6558호로 개정되고, 2006. 12. 30. 법률 제8141호로 개정되기 전의 것) 제76조 제1항 제1호 단서 중 “다만, 신고하지 아니한 소득금액이 50억 원을 초과하는 경우에는 그 산출세액의 100분의 30에 상당하는 금액” 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

대한민국과 미합중국간의 소득에 관한 조세의 이중과세회피와 탈세방지 및 국제무역과 투자의 증진을 위한 협약(1979. 10. 20. 조약 제693호)

제15조【부동산 소득】

(1) 사용료 및 자연자원의 채취에 관련된 기타의 지급금을 포함한 부동산 소득과 동 사용료 또는 기타의 지급금을 발생시키는 재산 또는 권리의 매각, 교환 또 는 기타의 처분으로부터 발생하는 이득은 그러한 부동산 또는 자연자원이 소재하는 체약국에 의하여 과세될 수 있다. 이 협약의 목적상 부동산에 의하여 담보가 결정되었거나 또는 사용료 혹은 자연자원의 채취에 관련되는 기타의 지급금을 발생시키는 권리에 의하여 담보가 설정된, 채무에 대한 이자는 부동산 소득으로 간주되지 아니한다. (2) 상기 (1)항은 부동산의 용익권, 직접사용, 임대 또는 기타 형태의 사용으로부터 발생한 소득에 적용된다.

구 법인세법(2001. 12. 31. 법률 제6558호로 개정되고, 2006. 12. 30. 법률 제8141호로 개정되기 전의 것)

제76조(가산세) ① 납세지 관할세무서장은 제71조의 규정에 의하여 각 사업연도의 소득에 대한 법인세를 징수함에 있어서 당해 내국법인이 다음 각 호의 1에 해당하는 경우에는 당해 각 호에 규정하는 금액을 가산한 금액을 법인세로서 징수하여야 한다. 다만, 제1호의 규정을 적용하는 경우에는 제2호의 규정을 적용하지 아니하며, 비영리내국법인에 대하여는 제1호의 장부에 관한 가산세의 규정을 적용하지 아니한다.

  1. 제60조의 규정에 의한 신고가 없거나 제112조의 규정에 의한 장부의 비치⋅기장의무를 이행하지 아니한 경우에는 납세지 관할세무서장이 결정한 산출세액(토지등양도소득에 대한 법인세액을 제외한다. 이하 이 항에서 같다)의 100분의 20에 상당하는 금액(그 금액이 당해 법인의 수입금액의 1만분의 7에 미달하거나 산출세액이 없는 때에는 그 수입금액의 1만분의 7에 상당하는 금액). 다만, 신고하지 아니한 소득금액이 50억 원을 초과하는 경우에는 그 산출세액의 100분의 30에 상당하는 금액(그 금액이 당해 법인의 수입금액의 1만분의 10에 미달하거나 산출세액이 없는 경우에는 그 수입금액의 1만분의 10에 상당하는 금액)으로 한다.
  2. 청구인들의 주장

가. 법원은 1999. 6. 23. 대한민국과 미합중국이 체결한 합의(Announcement 2001-34, 이하 ‘이 사건 쟁점합의’라 한다)를 근거로, 이 사건 조약조항의 “부동산 소득”에 ‘부동산 과다보유법인의 주식 양도로 인한 소득’이 포함되는 것으로 해석하였다. 그러나 이 사건 쟁점합의는 헌법 제60조 제1항에 따른 국회 동의 절차를 거치지 않았으므로, 법원이 이 사건 쟁점합의를 근거로 이 사건 조약조항의 “부동산 소득”에 ‘부동산 과다보유법인의 주식 양도로 인한 소득’이 포함되는 것으로 해석한다면 국내법적 효력이 없는 합의를 근거로 과세를 하는 결과가 되어 조세법률주의에 반한다.

나. 이 사건 법률조항은 납세자가 무신고에 이르게 된 경위나 책임의 정도에 대한 고려 없이 일률적으로 30%의 가산세율을 적용하도록 하고 있으므로 과잉금지원칙 및 자기책임원리에 위반되어 재산권을 침해한다.

  1. 이 사건 조약조항에 대한 적법요건 판단

구체적 규범통제절차에서 제청법원이나 헌법소원 청구인이 심판대상 법률조항의 특정한 해석이나 적용 부분의 위헌성을 주장하는 한정위헌청구 역시 원칙적으로 적법한 것으로 보아야 할 것이다. 다만, 재판소원을 금지하고 있는 헌법재판소법 제68조 제1항의 취지에 비추어, 한정위헌청구의 형식을 취하고 있으면서도 실제로는 당해 사건 재판의 기초가 되는 사실관계의 인정이나 평가 또는 개별적‧구체적 사건에서의 법률조항의 단순한 포섭‧적용에 관한 문제를 다투거나, 의미 있는 헌법문제를 주장하지 않으면서 법원의 법률해석이나 재판결과를 다투는 경우 등은 모두 현행의 규범통제제도에 어긋나는 것으로서 허용될 수 없다(헌재 2012. 12. 27. 2011헌바117 참조).

청구인들은 이 사건 심판청구에서 국회 동의 절차를 거치지 아니한 이 사건 쟁점합의를 근거로 이 사건 조약조항의 “부동산 소득”에 ‘부동산 과다보유법인의 주식 양도로 인한 소득’이 포함되는 것으로 해석하는 한 헌법에 위반된다는 취지로 주장한다. 그러나 청구인들의 이러한 주장은 이 사건 조약조항과 관련하여 의미 있는 헌법문제를 주장하지 않으면서, 당해 사건에서 한‧미 조세조약, 이 사건 쟁점합의, 동 합의에 이르게 된 경과 등을 종합적으로 고려하여 이 사건 조약조항 중 “부동산 소득”의 의미를 해석한 법원의 판단을 다투는 것에 불과하다(헌재 2017. 10. 26. 2015헌바223 참조).

따라서 이 사건 심판청구 중 이 사건 조약조항에 대한 부분은 부적법하다.

  1. 이 사건 법률조항에 대한 본안 판단

가. 쟁점의 정리

가산세는 납세의무자에게 부여된 협력의무위반에 대한 책임을 묻는 행정적 제재를 조세의 형태로 구성한 것인바, 의무위반에 대한 책임의 추궁에 있어서는 의무위반의 정도와 부과되는 제재 사이에 적정한 비례관계가 유지되어야 하므로, 조세의 형식으로 부과되는 금전적 제재인 가산세 역시 의무위반의 정도에 비례하여 그 세액이 산출되어야 하고, 그렇지 못한 경우에는 비례원칙에 어긋나서 재산권에 대한 부당한 침해가 된다(헌재 2015. 2. 26. 2012헌바355 참조).

한편 청구인들은 이 사건 법률조항이 자기책임원리에도 위반된다고 주장하나, 이러한 주장은 결국 납세자가 무신고에 이르게 된 경위나 책임의 정도에 대한 고려 없이 일률적으로 과도한 세율을 적용하고 있어 재산권을 침해한다는 주장에 포함되므로 별도로 판단하지 아니한다.

이러한 관점에서, 이하에서는 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 재산권을 침해하는지 여부에 관하여 본다.

나. 재산권 침해 여부

(1) 목적의 정당성 및 수단의 적합성

이 사건 법률조항이 신고하지 아니한 소득금액이 50억 원을 초과하는 경우 무신고가산세율을 산출세액의 30%로 정한 것은 신고납세제도를 채택하고 있는 법인세에 있어서 납세의무자의 성실한 신고를 유도하여 신고납세제도의 실효성을 확보하기 위한 것이고, 아울러 납세의무의 확정 및 징수를 위하여 투입될 국가의 행정력을 절감하고 납세의무 위반을 미연에 방지하는 기능을 가지는 것으로서 그 입법목적은 정당하다.

또한 이러한 입법목적을 달성하기 위하여 의무위반자에게 산출세액의 일정 비율에 상당한 금액을 추가하여 납부하도록 하는 제재방법은 적절하다고 할 것이다.

(2) 침해의 최소성

어떤 의무위반행위에 대한 제재의 양을 정하는 것은 입법자의 광범위한 형성의 자유에 속하는 것이라 할 것이므로 원칙적으로 입법자가 정한 가산세율은 입법재량으로 존중되어야 한다(헌재 2006. 7. 27. 2004헌가13 참조). 다만, 이 사건 법률조항은 납세자가 무신고에 이르게 된 경위나 책임의 정도에 대한 고려 없이 일률적으로 30%의 가산세율을 적용하도록 하고 있어 지나치게 높은 것이 아닌가 하는 문제가 제기될 수 있다.

그러나 가산세는 그 본질상 세법상 의무불이행에 대한 행정상의 제재로서의 성격을 지님과 동시에 조세의 형식으로 과징되는 부가세적 성격을 지니기 때문에 형법총칙의 규정이 적용될 수 없고, 따라서 행위자의 고의 또는 과실, 책임능력, 책임조건 등을 고려하지 아니하고 가산세 과세요건의 충족 여부만을 확인하여 조세의 부과절차에 따라 과징하게 된다.

이 사건 법률조항은 무신고로 인하여 세금 탈루 가능성이 있었던 산출세액에 위 세율을 곱하여 가산세액을 산정하도록 규정하고 있다. 구 법인세법상 일반 무신고가산세율이 20%임에 반하여 신고하지 아니한 소득금액이 50억 원을 초과하는 경우 그 세율을 30%로 가중하여 규정함으로써 불성실 신고내역의 경중에 따라 차등과세하고 있으므로 의무위반의 정도와 제재 사이에 적정한 균형을 이루고 있다고 할 것이다. 납세의무자가 신고하지 않은 부분에 대해 과세관청이 밝혀내지 못했을 경우 세금 탈루 가능성이 있었던 것이므로, 무신고 소득금액이 클수록 법인세 신고의무위반의 내용과 정도가 중대한 것으로 평가될 수 있다. 나아가 30%의 가산세율은 신고납세제도를 채택하고 있는 법인세법의 체계에 비추어 볼 때 무신고 소득금액이 과중한 경우 이를 규제하는데 적당한 수준이라고 판단된다.

무신고가산세율을 일률적으로 20%로 통일하고 있는 구 소득세법(양도소득세에 대한 무신고가산세율은 10%)에 비하여 이 사건 법률조항은 그보다 높은 30%의 가산세율을 적용하고 있으나, 신고하지 아니한 소득금액이 50억 원을 초과하는 법인의 경우에는 그 인적‧물적 자원의 규모를 고려하였을 때 납세의무의 존재, 의무이행방법 등에 대하여 개인들보다 잘 인지하고 조세협력의무를 이행할 것으로 기대하는 것이 무리가 아니다.

또한 구 국세기본법 제48조는 가산세 부과원인이 되는 사유가 천재⋅지변 등 제6조 제1항 소정의 기한연장사유에 해당하는 때에는 이를 감면하도록 규정하고 있고, 대법원도 납세자의 의무 해태에 있어서 정당한 사유가 있다고 인정되는 때에는 가산세를 부과할 수 없다고 일관되게 판시하였으므로(대법원 1995. 11. 14. 선고 95누10181 판결; 대법원 2002. 8. 23. 선고 2002두66 판결 등) 관계법령과 법원의 판결을 통하여 가산세 감면의 가능성이 어느 정도 열려있어 이 사건 법률조항에 의하여 부과되는 가산세가 그 세율이 지나치게 높아 부당하다고 할 수는 없다. 청구인들 역시 당해 사건에서 이 사건 주식의 양도소득의 실질귀속자임에도 오로지 한⋅벨 조세조약을 적용받아 주식의 양도소득에 대한 과세를 회피하기 위하여 벨기에 거주자 자격을 취득하고자 벨기에 법인인 △△홀딩스를 설립하여 납세의무자의 확정을 어렵게 하였으므로, 그 세목이 ‘소득세’이든 ‘법인세’이든 위 양도소득에 대한 납세의무 자체를 이행할 의도가 없었다고 보이는 점 등이 고려되어, 청구인들이 법인세 신고의무를 게을리한 점을 비난할 수 없는 정당한 사유가 인정되지 아니하였을 뿐이다.

그리고 위와 같은 판단은 2006. 12. 30. 법률 제8139호로 개정된 국세기본법이 제47조의2 제1항에서 일반무신고가산세율을 20%로 규정하였다는 사정이나, 제47조의2 제2항에서 은폐, 가장 등 부당한 방법으로 무신고한 경우 40%의 세율을 정하고 있다는 사정만으로 달라진다고 볼 수 없다. 위 국세기본법 개정은 개정 전 개별 세법마다 가산세율 등이 달리 규정되어 있는 등 가산세 체계가 복잡하여 모든 세목에 공통적으로 적용될 수 있는 가산세에 관한 규정을 국세기본법에 체계적으로 규정하기 위한 것으로서, 이 사건 법률조항이 30%의 가산세율을 규정한 것이 과도한 것이라는 반성적 고려에 따른 것이라고 하기 어렵다.

따라서 이 사건 법률조항은 침해의 최소성 원칙에 위반된다고 할 수 없다.

(3) 법익의 균형성

나아가 이 사건 법률조항은 납세의무자의 성실하고 정확한 납세의무 이행을 독려하는 데 결정적으로 기여함으로써 신고납세제도의 실효성 확보라는 공익을 실현하는 중요한 역할을 수행하는 데 비하여, 납세의무자가 입게 되는 불이익은 이러한 공익목적을 침해한 한도에서 그에 대한 책임을 부담하는 정도에 그치므로 이 사건 법률조항으로 인하여 납세의무자가 입게 되는 불이익이 공익에 비하여 현저하게 크다고 볼 수도 없다.

따라서 법익의 균형성 원칙에도 반하지 아니한다.

(4) 소결

결국 이 사건 법률조항은 의무위반의 정도와 부과되는 제재 사이에 적정한 비례관계를 유지하고 있으므로, 과잉금지원칙에 위반되어 청구인들의 재산권을 침해한다고 할 수 없다.

  1. 결 론

그렇다면 이 사건 법률조항은 헌법에 위반되지 아니하고, 청구인들의 나머지 심판청구는 부적법하므로 이를 각하하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

 

재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진

9.구 부가가치세법 제35조 제2항 제2호 위헌소원

[2018. 12. 27. 2017헌바455⋅470⋅499, 2018헌바196(병합)]

【판시사항】

구 부가가치세법(2013. 7. 26. 법률 제11944호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15223호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항 제2호 다목 중 ‘경정 및 수정신고’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 수입자의 재산권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

헌법재판소는 2016. 7. 28. 2014헌바372등 사건에서 구 부가가치세법(2013. 7. 26. 법률 제11944호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15223호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항 제2호 중 ‘경정 및 수정신고’에 관한 부분에 대하여 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해한다고 볼 수 없다고 결정하였다.

위 선례가 선고된 이후, 심판대상조항은 2017. 12. 19. 법률 제15223호로 개정되어 수입자에게 경미한 과실이 있는 경우에도 수정수입세금계산서를 발급받을 수 있게 되었다. 심판대상조항이 개정된 것은 그 제한이 과도하였기 때문이라기보다는, 수입자에게 경미한 과실이 있을 뿐인 경우 그 귀책사유의 존부를 확인하는 데 필요한 행정적 부담을 줄이는 동시에, 수입자의 권리 보호를 조화시키기 위해서라고 할 수 있다.

따라서 선례의 판시이유는 여전히 타당하고, 심판대상조항이 개정되었다는 사정만으로는 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 볼 수 없으므로, 심판대상조항은 수입자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.

【심판대상조문】

구 부가가치세법(2013. 7. 26. 법률 제11944호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15223호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항 제2호 다목 중 ‘경정 및 수정신고’에 관한 부분

【참조조문】

헌법 제23조, 제37조 제2항

구 부가가치세법(2015. 12. 15. 법률 제13556호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15223호로 개정되기 전의 것) 제35조 제1항

부가가치세법(2017. 12. 19. 법률 제15223호로 개정된 것) 제35조 제2항 제2호 다목

구 부가가치세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25196호로 개정되고, 2017. 2. 7. 대통령령 제27838호로 개정되기 전의 것) 제72조 제4항

부가가치세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25196호로 개정된 것) 제72조 제2항, 제3항

【참조판례】

헌재 2016. 7. 28. 2014헌바372등, 판례집 28-2상, 46, 54-56

【당 사 자】

청 구 인 [별지1] 청구인 명단과 같음

청구인들 대리인 법무법인(유한) 대륙아주
담당변호사 강헌구 외 1인

당해사건 [별지2] 당해 사건 목록과 같음

【주 문】

구 부가가치세법(2013. 7. 26. 법률 제11944호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15223호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항 제2호 다목 중 ‘경정 및 수정신고’에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

  1. 사건개요

가. 2017헌바455

청구인 ○○ 주식회사는 자동차부품용 강판을 수입⋅제조⋅판매하는 법인이다. 인천세관장은 2015. 10. 5.부터 2015. 10. 22.까지 위 청구인에 대한 관세조사를 실시한 결과, 위 청구인이 수입한 자동차부품용 강판의 거래가격에서 종전 거래의 손실 금액을 할인받은 것이 관세법 제30조 제3항 제2호에서 정한 ‘조건 또는 사정에 의한 할인’에 해당한다고 보고, 2016. 3. 29. 위 청구인에게 관세 0원, 부가가치세 539,390,000원, 가산세 145,166,000원 합계 684,556,000원의 과세금액이 발생할 수 있다는 내용을 통지하였다.

이에 위 청구인은 2016. 1.경 평택세관장에게 위 통지 내용을 반영한 수정신고를 하고, 위 부가가치세 등 합계 684,556,000원을 납부하였다. 위 청구인은 2016. 8. 11. 평택세관장에게 위와 같이 납부한 부가가치세에 대한 수정수입세금계산서의 발급을 신청하였으나, 평택세관장은 2016. 8. 23. 위 청구인에게 구 부가가치세법 제35조 제2항 제2호 다목에 해당하지 않는다는 이유로 위 청구인의 신청을 거부하는 처분을 하였다.

위 청구인은 2017. 3. 31. 평택세관장을 상대로 위 거부처분의 취소를 청구하는 소송을 제기하였고(수원지방법원 2017구합63406), 그 소송 계속 중 구 부가가치세법 제35조 제2항 제2호 중 ‘경정 및 수정신고’에 관한 부분에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2017. 9. 20. 위헌제청신청이 기각되자(수원지방법원 2017아3597), 2017. 10. 27. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

나. 2017헌바470

청구인 □□ 주식회사는 금속가공용 압조공구, 절삭공구를 제조⋅수입⋅판매하는 법인이다. 대구세관장은 2013. 11. 25.부터 2013. 12. 6.까지 위 청구인에 대한 기업심사를 실시한 결과, 위 청구인이 동일한 물품을 수입하면서 가격을 달리 신고한 사실을 확인하고, 위 청구인에게 그 소명을 요구하였으나 위 청구인이 이를 소명하지 못하자, 2014. 2. 3. 위 청구인에게 관세 9,373,380원, 부가가치세 12,654,070원, 가산세 7,713,940원 합계 29,741,390원을 경정⋅고지하였다.

이에 위 청구인이 2014. 2. 17. 이를 납부하고, 2016. 8. 11. 대구세관장에게 위와 같이 납부한 부가가치세에 대한 수정수입세금계산서의 발급을 신청하였으나, 대구세관장은 2016. 9. 12. 위 청구인에게 구 부가가치세법 제35조 제2항 제2호에 해당하지 않는다는 이유로 위 청구인의 신청을 거부하는 처분을 하였다.

위 청구인은 2017. 5. 2. 대구세관장을 상대로 위 거부처분의 취소를 청구하는 소송을 제기하였고(대구지방법원 2017구합21380), 그 소송 계속 중 구 부가가치세법 제35조 제2항 제2호 중 ‘경정 및 수정신고’에 관한 부분에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2017. 10. 18. 위헌제청신청이 기각되자(대구지방법원 2017아10213), 2017. 11. 22. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

다. 2017헌바499

(1)인천세관장은 2013.경부터 2015.경까지 청구인 주식회사 △△와 청구인 ▽▽ 주식회사에 대한 관세조사를 실시한 결과, 신고를 누락하였다는 이유로 청구인 주식회사 △△에 대하여는 관세, 부가가치세, 가산세가 발생할 수 있다는 내용을 통지하였고, 청구인 ▽▽ 주식회사에 대하여는 관세 326,106,810원, 부가가치세 440,244,030원, 가산세 245,993,700원 합계 1,012,344,540원을 경정⋅고지하였다. 이에 청구인 주식회사 △△는 인천세관장에게 위 통지 내용을 반영하여 관세 494,134,910원, 부가가치세 586,640,520원, 가산세 307,243,430원 합계 1,388,018,860원을 수정신고하였다.

위 청구인들은 인천세관장에게 관세 등을 납부하고, 2016. 7. 22. 인천세관장에게 위와 같이 납부한 부가가치세에 대한 수정수입세금계산서의 발급을 신청하였으나, 인천세관장은 2016. 8. 2. 위 청구인들에게 구 부가가치세법 제35조 제2항 제2호 다목에 해당하지 않는다는 이유로 위 청구인들의 신청을 거부하는 처분을 하였다.

위 청구인들은 2017. 3. 31. 인천세관장을 상대로 위 거부처분의 취소를 청구하는 소송을 제기하였고(인천지방법원 2017구합51338), 그 소송 계속 중 구 부가가치세법 제35조 제2항 제2호 중 ‘경정 및 수정신고’에 관한 부분에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2017. 11. 23. 위헌제청신청이 기각되자(인천지방법원 2017아5249), 2017. 12. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(2) 청구인 주식회사 ××은 자동차용 시트와 알루미늄 휠 제조용 원료를 제조⋅판매하는 회사이다. 광주세관장은 2015. 6. 8.부터 2015. 6. 24.까지 위 청구인에 대한 관세조사를 실시한 결과, 위 청구인이 수입물품의 대금을 추가로 지급하였음에도 이를 과세가격에 반영하지 않은 사실을 발견하고, 위 청구인에게 2015. 7. 30. 부가가치세 12,851,350원, 가산세 8,048,340원 합계 20,899,690원, 2015. 8. 3. 부가가치세 342,649,400원, 가산세 115,334,980원 합계 457,984,380원의 각 과세금액을 경정⋅고지할 예정이라는 내용을 통지하였다.

이에 위 청구인은 광주세관장에게 위 통지내용을 반영한 수정신고를 하고, 위 부가가치세 등 합계 478,884,070원을 납부하였다. 위 청구인은 2016. 7. 25. 광주세관장에게 위와 같이 납부한 부가가치세에 대한 수정수입세금계산서 발급을 신청하였으나, 광주세관장은 2016. 8. 2. 위 청구인에게 구 부가가치세법 제35조 제2항 제2호 다목에 해당하지 않는다는 이유로 위 청구인의 신청을 거부하는 처분을 하였다.

위 청구인은 2017. 4. 3. 광주세관장을 상대로 위 거부처분의 취소를 청구하는 소송을 제기하였고(광주지방법원 2017구합10937), 그 소송 계속 중 구 부가가치세법 제35조 제2항 제2호 중 ‘경정 및 수정신고’에 관한 부분에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2017. 11. 6. 위헌제청신청이 기각되자(광주지방법원 2017아5187), 2017. 12. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(3) 청구인 윤○선은 중국산 직물 및 의류의 수입을 업으로 하는 사람이고, 청구인 ◇◇ 주식회사는 원⋅부자재를 수입하여 커넥터를 제조 후 판매⋅수출하는 법인이며, 청구인 회생채무자 이○재는 인도네시아산 등산복을 수입⋅판매하는 사람이다. 부산세관장은 위 청구인들에 대한 관세조사를 실시한 결과, 청구인 윤○선, 청구인 회생채무자 이○재가 실제 가격보다 낮은 가격으로 수입신고한 사실과 청구인 ◇◇ 주식회사가 해외 수출자와 특수관계에 있어 거래가격을 낮게 결정한 사실을 확인하고, 위 청구인들에게 관세 등을 경정⋅고지할 예정이라는 내용을 통지한 후, 청구인 윤○선에게 관세 등 합계 349,491,130원(부가가치세 109,124,150원 포함), 청구인 ◇◇에게 관세 140,998,260원, 부가가치세 282,667,410원, 가산세 74,973,640원, 청구인 회생채무자 이○재에게 부가가치세 2,402,401,210원, 가산세 449,383,560원을 경정⋅고지하였다.

이에 위 청구인들은 위 부가가치세 등을 납부하고, 부산세관장에게 위와 같이 납부한 부가가치세에 대한 수정수입세금계산서의 발급을 신청하였으나, 부산세관장은 구 부가가치세법 제35조 제2항에 해당하지 않는다는 이유로 위 청구인들의 신청을 거부하는 처분을 하였다.

위 청구인들은 2017. 4. 3. 부산세관장을 상대로 위 거부처분의 취소를 청구하는 소송을 제기하였고(부산지방법원 2017구합21136), 그 소송 계속 중 구 부가가치세법 제35조 제2항 제2호 중 ‘경정 및 수정신고’에 관한 부분에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2017. 11. 10. 위헌제청신청이 기각되자(부산지방법원 2017아2270), 2017. 12. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

(4) 청구인 전○완은 베어링 판매를 주요 사업목적으로 하여 설립된 ♤♤베어링상사의 대표자이고, 청구인 전○경은 ♤♤이노텍의 대표자이다. 청주세관장은 2013. 4.부터 2013. 9.까지 위 청구인들에 대한 관세조사를 실시한 결과, 위 청구인들이 수입물품의 신고가격을 낮게 신고한 것으로 보고, 2013. 11. 2. 청구인 전○완에게 관세 119,425,510원, 부가가치세 103,808,320원, 가산세 121,529,980원 합계 344,763,810원을, 청구인 전○경에게 관세 208,721,710원, 부가가치세 181,192,670원, 가산세 113,139,960원 합계 503,054,340원을 각 경정⋅고지하였다.

이에 위 청구인들은 2013. 11.경 위와 같이 경정된 세액을 납부하고, 2016. 8. 12. 청주세관장에게 위와 같이 납부한 부가가치세에 대한 수정수입세금계산서의 발급을 신청하였으나, 청주세관장은 2016. 8. 22. 위 청구인들에게 구 부가가치세법 제35조 제2항 등에 따라 수정수입세금계산서 발급 제한 대상이라는 이유로 위 청구인들의 신청을 거부하는 처분을 하였다.

위 청구인들은 2017. 5. 2. 청주세관장을 상대로 위 거부처분의 취소를 청구하는 소송을 제기하였고(청주지방법원 2017구합1785), 그 소송 계속 중 구 부가가치세법 제35조 제2항 제2호 중 ‘경정’에 관한 부분에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2017. 11. 23. 위헌제청신청이 기각되자(청주지방법원 2017아50061), 2017. 12. 6. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

라. 2018헌바196

청구인 주식회사 ◎◎물산은 섬유류 제품을 제조, 판매 및 수출하는 업체이다. 서울세관장은 2015.경부터 2016.경까지 위 청구인에 대한 관세조사를 실시한 결과, 위 청구인이 수입물품에 대해 실제 지급금액보다 낮은 가격으로 신고한 사실을 확인하고, 2016. 4. 7. 위 청구인에게 부가가치세 91,825,920원, 가산세 51,779,720원 합계 143,605,640원을 경정⋅고지하였다.

이에 위 청구인은 2016. 4. 22. 위 금액을 납부하고, 2017. 2. 13. 서울세관장에게 위와 같이 납부한 부가가치세에 대한 수정수입세금계산서의 발급을 신청하였으나, 서울세관장은 2017. 2. 14. 위 청구인에게 구 부가가치세법 제35조 제2항 제2호 등에 해당하지 않는다는 이유로 위 청구인의 신청을 거부하는 처분을 하였다.

위 청구인은 2017. 11. 13. 서울세관장을 상대로 위 거부처분의 취소를 청구하는 소송을 제기하였고(서울행정법원 2017구합84426), 그 소송 계속 중 구 부가가치세법 제35조 제2항 제2호 중 ‘경정’에 관한 부분에 대해 위헌법률심판제청신청을 하였으나, 2018. 4. 5. 위헌제청신청이 기각되자(서울행정법원 2017아12947), 2018. 4. 30. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  1. 심판대상

청구인들은 구 부가가치세법 제35조 제2항 제2호 중 ‘경정 및 수정신고’에 관한 부분 전부에 대하여 위헌확인을 구하고 있으나, 구 부가가치세법 제35조 제2항 제2호 다목에 해당하지 않는다는 이유로 수정수입계산서의 발급을 거부하는 처분을 받은 것이므로, 이와 관련된 부분으로 심판대상을 한정한다.

따라서 이 사건 심판대상은 구 부가가치세법(2013. 7. 26. 법률 제11944호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15223호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항 제2호 다목 중 ‘경정 및 수정신고’에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다. 심판대상조항의 내용은 다음과 같고, 관련조항의 내용은 [별지 3]과 같다.

[심판대상조항]

구 부가가치세법(2013. 7. 26. 법률 제11944호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15223호로 개정되기 전의 것)

제35조(수입세금계산서) ② 세관장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 수입하는 자에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 수정한 수입세금계산서(이하 “수정수입세금계산서”라 한다)를 발급하여야 한다.

  1. 세관장이 과세표준 또는 세액을 결정 또는 경정하거나 수입하는 자가 세관공무원의 관세 조사 등 대통령령으로 정하는 행위가 발생하여 과세표준 또는 세액을 결정 또는 경정할 것을 미리 알고 「관세법」에 따라 수정신고하는 경우로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우

다. 수입자의 단순착오로 확인되거나 수입자가 자신의 귀책사유가 없음을 증명하는 등 대통령령으로 정하는 경우

  1. 청구인들의 주장

가. 심판대상조항은 국세기본법이나 관세법의 가산세 규정과 달리 제재의 정도를 부족세액에 비례하도록 규정하거나 위반행위의 태양에 따라 차등을 두지 않고 있어 과잉금지원칙에 반하여 청구인들의 재산권을 침해한다.

나. 심판대상조항은 수입물품에 부과되는 세금의 납세의무자와 그 이외의 납세의무자를 차별하고 있으므로 평등원칙에 반한다.

  1. 판 단

가. 심판대상조항의 입법연혁

  1. 6. 7. 법률 제11873호로 전부개정되기 전의 구 부가가치세법에 따르면, 내국물품에 대해 발급하는 수정세금계산서에 대해서는 별도의 규정이 있었으나, 수입물품에 대해 발급하는 수정수입세금계산서에 대해서는 아무런 규정이 없었다. 이에 따라 수입세금계산서상 공급가액과 부가가치세액이 잘못 기재된 경우에도 수입자는 자신에게 귀책사유가 있는지 여부를 불문하고 수정수입세금계산서를 발급받아 수정된 내용에 따라 매입세액 공제를 받을 수 있었다. 수입물품에 있어서는 수입자의 성실한 납세신고가 부가가치세 및 수입세금계산서의 정확성을 담보한다는 점에서, 위와 같이 아무런 제약 없이 수정수입세금계산서를 발급하여 매입세액 공제를 허용하는 것은 성실한 납세신고와 수입세금계산서의 정확성에 커다란 장애로 작용할 수밖에 없었다.

이러한 문제의식에 따라 2013. 6. 7. 법률 제11873호로 전부개정된 부가가치세법 제35조 제2항은 수정수입세금계산서에 대한 규정을 신설하여 수정수입세금계산서를 발급받을 수 있는 요건을 규정하였다. 심판대상조항과 같은 내용은 개정된 부가가치세법에 규정되지 않았고, 2013. 6. 28. 대통령령 제24638호로 전부개정된 부가가치세법 시행령 제72조 제4항 제3호에서 규정되어 있었다.

이후 2013. 7. 26. 법률 제11944호로 개정된 부가가치세법 제35조 제2항 제2호 다목에 위와 같이 시행령에 있었던 내용이 상향 규정되어, 수정수입세금계산서 발급 제한 사유를 규정하고 있는 심판대상조항이 도입되었다.

그 후 2017. 12. 19. 법률 제15223호로 개정된 부가가치세법 제35조 제2항 제2호 다목은 심판대상조항상 “단순착오”로만 규정되어 있던 것을 “착오 또는 경미한 과실”로 개정하여 수정수입세금계산서 발급 사유를 확대하였다. 이와 같이 심판대상조항이 개정된 이유는, 부가가치세법상 수입물품에 대한 과세표준을 확정하는 과정이 간단하지 아니하여 수입자에게 귀책사유가 있는지 여부를 밝히는 것이 쉽지 않았던 한편, 수입자로서는 수입 시 납부하는 부가가치세액을 매입세액으로 공제받으므로 이를 종국적으로 부담하지 않기 때문에, 수입자가 경미한 과실로 과소신고를 한 경우에도 수입자에게 수정수입세금계산서를 발급해주도록 하여 수입자의 권리를 보다 강화하고자 한 것이다.

나. 이 사건의 쟁점

이 사건의 쟁점은 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 수입자의 재산권을 침해하는지 여부이다.

청구인들은 심판대상조항이 수입자가 수입물품에 부과되는 세금에 대하여 불성실한 신고를 한 경우에 대해서만 가산세 부과 외에 매입세액을 공제해주지 않는다는 추가적인 제재를 부과함으로써, 수입물품에 부과되는 세금의 납세의무자를 그 외의 납세의무자와 차별하고 있다고 주장한다.

그러나 각 조세는 과세대상에 따라 별도의 입법목적을 가지고 있으므로, 수입부가가치세 외의 납세의무자가 심판대상조항에 따라 매입세액을 공제받지 못하는 수입부가가치세의 납세의무자와 본질적으로 동일한 지위에 있다고 볼 수 없다. 따라서 심판대상조항이 평등원칙에 반하는지 여부는 더 나아가 판단하지 않는다.

다. 재산권 침해 여부

(1) 헌법재판소의 선례

헌법재판소는 2016. 7. 28. 2014헌바372등 사건에서 구 부가가치세법(2013. 7. 26. 법률 제11944호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15223호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항 제2호 중 ‘경정 및 수정신고’에 관한 부분(이하 ‘이 사건 법률조항’이라 한다)에 대하여 과잉금지원칙에 반하여 재산권을 침해한다고 볼 수 없다고 결정하였는바, 그 이유의 요지는 다음과 같다.

『(가) 이 사건 법률조항은 세관장이 과세표준 등을 경정하거나 관세조사 등이 이루어져 과세표준 등이 경정될 것을 미리 알고 수정신고하는 경우에는 일정한 요건을 충족하는 경우 이외에는 수정수입세금계산서의 발급을 제한하고 있다. 그런데 이는 납세의무자(수입자)로 하여금 과소신고에 대한 유인을 억제하고 성실한 과세표준 등의 신고를 유도하기 위한 것으로서 그 입법목적의 정당성이 인정되고, 수입자에게 수정수입세금계산서를 발급하지 아니함으로써 매입세액 불공제라는 세제상의 불이익을 주는 것은 이러한 입법목적 달성을 위한 실효성 있는 제도적 장치라고 할 것이므로 수단의 적합성도 인정된다.

(나) 이 사건 법률조항은, 세관장이 과세표준 등을 경정하거나 관세조사 등이 이루어져 수입자가 과세표준 등이 경정될 것을 미리 알고 수정신고를 하는 모든 경우에 수정수입세금계산서의 발급을 제한하는 것이 아니다. 즉 관세법 등에 따라 품목분류가 변경되는 경우나 합병에 따른 납세의무의 승계 등으로 당초 납세의무자와 실제 납세자가 달라지게 된 경우, 수입자의 단순착오로 확인되거나 수입자가 자신의 귀책사유 없음을 증명하는 경우에는 여전히 수정수입세금계산서 발급이 가능하도록 규정하고 있으므로, 수입자의 재산권 침해를 최소화하기 위한 합리적인 장치를 두고 있다고 할 것이다.

여기에, 부가가치세법 제35조 제2항 제1호에 의하면 세관장이 경정하거나 관세조사 등을 받기 전에 수입자가 자발적으로 과세표준 또는 세액을 수정신고하는 경우에는 얼마든지 수정수입세금계산서를 발급받을 수 있는 점, 사업자가 재화 또는 용역을 공급받거나 재화를 수입하면서 부담한 부가가치세액은 사업자의 매출세액에서 공제되는 것이 전단계세액공제 제도의 기본원리이기는 하나, 부가가치세법상 모든 매입세액이 무조건적으로 공제되는 것은 아니고 일정 요건을 갖추지 못한 경우에는 설사 사업자가 매입에 따른 부가가치세를 부담하였다고 하더라도 공제대상 매입세액이 될 수 없다는 점까지 덧붙여 고려해 보면, 수입신고 시 수입부가가치세를 낮추기 위해서 과세표준 등을 저가로 신고하였다가 세관장이 부실신고를 발견하여 과세표준 등이 경정되거나 세관공무원의 관세조사 등이 이루어져 과세표준 등이 경정될 것을 알고 비로소 수정신고하는 경우에 수정수입세금계산서를 발급하지 아니하도록 하는 것이 수입자의 재산권을 과도하게 제한한다고 보기 어렵다.

결국 이 사건 법률조항이 수입자의 귀책사유로 돌릴 수 없는 경우 등 일정한 요건이 충족되는 경우에만 수정수입세금계산서를 발급하도록 한 것은, 수입자의 성실한 신고를 담보하기 위한 불가피한 제한으로서 입법형성권의 범위와 한계 내에서 그 발급 요건을 규정한 것이라 볼 수 있으므로 침해의 최소성 원칙에 위반되지 아니한다.

(다) 이 사건 법률조항으로 인하여 제한되는 사익은 수입자가 거래가격을 과소신고 하였다가 다시 수정신고함에 따라 그 차액에 대한 부가가치세를 추가로 납부하는 것임에 반하여, 이 사건 법률조항이 달성하려는 공익은 성실한 납세신고를 유도함으로써 조세수입의 공백을 막고 국가재정의 기초를 튼튼히 하고자 하는 것으로서 사익보다 공익이 훨씬 크다고 할 것이므로, 이 사건 법률조항은 법익의 균형성 원칙에도 반하지 아니한다.

(라) 따라서 이 사건 법률조항이 과잉금지원칙에 반하여 납세자의 재산권을 침해한다고 볼 수 없다.』

(2) 선례 변경의 필요성 여부

(가) 위 선례의 심판대상이 구 부가가치세법(2013. 7. 26. 법률 제11944호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15223호로 개정되기 전의 것) 제35조 제2항 제2호 중 ‘경정 및 수정신고’에 관한 부분으로서, 이 사건 심판대상조항보다 넓으나, 위 선례는 심판대상조항의 위헌 여부를 주로 판단하였다.

(나) 위 선례에서 판단한 사항 외에 이 사건에서 청구인들은 다음과 같은 주장을 한다.

청구인들은 수입자의 저가신고에 따른 부족세액의 세목이 수입부가가치세뿐만 아니라 관세, 개별소비세 등 다양하고, 부과되는 세목에도 차이가 있어 수입물품의 저가신고에 따른 부족세액이 크게 차이가 남에도, 심판대상조항은 그 제재의 양적 기준을 일률적으로 수입부가가치세 부족세액으로 정한 관계로 동일한 정도의 제재를 가하게 되므로, 양적 비례성을 준수하지 못하였다고 주장한다.

그런데 심판대상조항의 입법목적은 수입자의 성실신고를 유도하여 수입물품에 대한 부가가치세를 원활히 징수하려는 데에 있다. 수입자의 저가신고로 인해 관세, 개별소비세 등 다른 조세를 탈루하게 되더라도, 이에 대한 제재는 각 조세를 규율하고 있는 개별 법률에 따라 이루어지는 것이고, 심판대상조항이 다른 조세의 탈루액이 얼마인지까지 고려하여 공제받을 수 없는 매입세액을 달리 정하여야 하는 것은 아니다.

또한 청구인들은 심판대상조항이 수입자의 수입물품 저가신고의 태양이 고의, 과실 또는 부정한 방법을 사용하였는지 여부를 불문하고 일률적인 금전적 제재를 가하고 있는데, 국세기본법이나 관세법의 가산세 규정은 위반행위의 태양에 따라 가산세율을 달리 정하고 있고, 납세의무 불이행에 부정행위가 개입되고 가장 중한 제재를 할 경우 가산세율이 40%인 반면, 심판대상조항은 단순 과실인 경우에도 동일한 금전적 제재를 가하고 있으므로, 질적 비례성을 준수하지 못하였다고 주장한다.

그런데 부가가치세 제도는 전단계세액공제 방식을 채택하고 있으므로, 부가가치세 제도를 원활히 운영하기 위해서는 수입자 단계에서부터 성실한 신고를 통해 수입물품에 대한 부가가치세를 정확히 납부하는 것이 필요하다. 심판대상조항이 도입되기 전에는 수입자의 귀책 여부를 불문하고 수정수입세금계산서를 발급받을 수 있었기 때문에, 수입세금계산서의 정확성을 담보할 수 없었다. 그 결과 심판대상조항을 도입할 당시에는 수입자에게 고의⋅중과실이나 경미한 과실이 있는지 여부를 불문하고 수정수입세금계산서를 발급받을 수 없도록 하여 수입세금계산서의 정확성을 확보할 필요가 있었던 것이다.

한편 위 선례가 선고된 이후, 심판대상조항은 2017. 12. 19. 법률 제15223호로 개정되었는데, 개정된 부가가치세법은 “수입자의 착오 또는 경미한 과실로 확인되거나 수입자가 자신의 귀책사유가 없음을 증명하는 등 대통령령으로 정하는 경우”에는 수정수입세금계산서를 발급받을 수 있도록 하였다. 이에 따라 수입자는 경미한 과실이 있는 경우에도 수정수입세금계산서를 발급받을 수 있게 되었다.

이와 같이 심판대상조항이 개정된 이유는, 위에서 본 바와 같이 부가가치세법상 수입물품에 대한 과세표준을 확정하는 과정이 간단하지 아니하여 수입자에게 귀책사유가 있는지 여부를 밝히는 것이 쉽지 않았던 한편, 수입자가 경미한 과실로 과소신고를 한 경우에 수입자에게 수정수입세금계산서를 발급해주도록 하여 수입자의 권리를 보다 강화하고자 한 것이다. 즉 심판대상조항이 개정된 것은 그 제한이 과도하였기 때문이라기보다는, 수입자에게 경미한 과실이 있을 뿐인 경우 그 귀책사유의 존부를 확인하는 데 필요한 행정적 부담을 줄이는 동시에, 수입자의 권리 보호를 조화시키기 위해서라고 할 수 있다.

(다) 이상을 종합하여 보면, 선례의 판시이유는 여전히 타당하고, 심판대상조항이 개정되었다는 사정만으로는 선례와 달리 판단해야 할 사정변경이 있다고 볼 수 없으므로, 위 선례의 견해를 그대로 유지한다.

따라서 심판대상조항이 과잉금지원칙에 반하여 수입 자의 재산권을 침해한다고 볼 수는 없다.

  1. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

 

재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영

 

[별지1] 청구인 명단

  1. ○○ 주식회사(2017헌바455)
  2. □□ 주식회사(2017헌바470)
  3. 주식회사 △△(2017헌바499)
  4. ▽▽ 주식회사(2017헌바499)
  5. 주식회사 ××(2017헌바499)
  6. 윤○선(2017헌바499)
  7. ◇◇ 주식회사(2017헌바499)
  8. 회생채무자 이○재의 관리인 이○재(2017헌바499)
  9. 전○완(2017헌바499)
  10. 전○경(2017헌바499)
  11. 주식회사 ◎◎물산(2018헌바196)

 

[별지2] 당해 사건 목록

  1. 수원지방법원 2017구합63406 수정수입세금계산서발급 거부처분 취소(2017헌바455)
  2. 대구지방법원 2017구합21380 수정수입세금계산서발급 거부처분 취소청구의 소(2017헌바470)
  3. 인천지방법원 2017구합51338 수정수입세금계산서 발급거부처분 취소(2017헌바499)
  4. 광주지방법원 2017구합10937 수정수입세금계산서 발급거부처분 취소(2017헌바499)
  5. 부산지방법원 2017구합21136 수정수입세금계산서발급 거부처분 취소(2017헌바499)
  6. 청주지방법원 2017구합1785 수정수입세금계산서 발급거부처분 취소청구의 소(2017헌바499)
  7. 서울행정법원 2017구합84426 수정수입세금계산서발급 거부처분 취소청구의 소(2018헌바196)

 

[별지3] 관련조항

구 부가가치세법(2015. 12. 15. 법률 제13556호로 개정되고, 2017. 12. 19. 법률 제15223호로 개정되기 전의 것)

제35조(수입세금계산서) ① 세관장은 수입되는 재화에 대하여 부가가치세를 징수할 때(제50조의2에 따라 부가가치세의 납부가 유예되는 때를 포함한다)에는 수입된 재화에 대한 세금계산서(이하 “수입세금계산서”라 한다)를 대통령령으로 정하는 바에 따라 수입하는 자에게 발급하여야 한다.

부가가치세법(2013. 7. 26. 법률 제11944호로 개정된 것)

제35조(수입세금계산서) ② 세관장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 수입하는 자에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 수정한 수입세금계산서(이하 “수정수입세금계산서”라 한다)를 발급하여야 한다.

1.「관세법」에 따라 세관장이 과세표준 또는 세액을 결정 또는 경정하기 전에 수입하는 자가 대통령령으로 정하는 바에 따라 수정신고 등을 하는 경우

  1. 세관장이 과세표준 또는 세액을 결정 또는 경정하거나 수입하는 자가 세관공무원의 관세 조사 등 대통령령으로 정하는 행위가 발생하여 과세표준 또는 세액을 결정 또는 경정할 것을 미리 알고「관세법」에 따라 수정신고하는 경우로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우

가.「통일상품명 및 부호체계에 관한 국제협약」에 따른 관세협력이사회나「관세법」에 따른 관세품목분류위원회에서 품목분류를 변경하는 경우

나.합병에 따른 납세의무 승계 등으로 당초 납세의무자와 실제 납세자가 다른 경우

④ 수입세금계산서 또는 수정수입세금계산서의 작성과 발급 등에 필요한 사항은 대통령령으로 정한다.

부가가치세법(2017. 12. 19. 법률 제15223호로 개정된 것)

제35조(수입세금계산서) ② 세관장은 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우에는 수입하는 자에게 대통령령으로 정하는 바에 따라 수정한 수입세금계산서(이하 “수정수입세금계산서”라 한다)를 발급하여야 한다.

  1. 세관장이 과세표준 또는 세액을 결정 또는 경정하거나 수입하는 자가 세관공무원의 관세 조사 등 대통령령으로 정하는 행위가 발생하여 과세표준 또는 세액을 결정 또는 경정할 것을 미리 알고「관세법」에 따라 수정신고하는 경우로서 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 경우

다. 수입자의 착오 또는 경미한 과실로 확인되거나 수입자가 자신의 귀책사유가 없음을 증명하는 등 대통령령으로 정하는 경우

부가가치세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25196호로 개정된 것)

제72조(수입세금계산서) ② 세관장은「관세법」에 따라 과세표준 또는 세액을 결정 또는 경정하기 전에 같은 법 제28조 제2항, 제38조의2 제1항⋅제2항, 제38조의3 제1항부터 제3항까지, 제38조의4 제1항, 제46조, 제47조 및 제106조에 따라 부가가치세를 납부받거나 징수 또는 환급하는 경우에는 법 제35조 제2항에 따라 수입자에게 수정한 수입세금계산서를 발급하여야 한다. 다만, 제3항 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위가 발생하여 과세표준 또는 세액을 결정 또는 경정할 것을 미리 알고 「관세법」 제38조의3 제1항에 따른 수정신고를 하는 경우에는 법 제35조 제2항 제2호 각 목의 어느 하나에 해당할 때에만 수정한 수입세금계산서를 발급한다.

③ 법 제35조 제2항 제2호 각 목 외의 부분에서 “세관공무원의 관세 조사 등 대통령령으로 정하는 행위”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 말한다.

  1. 관세 조사 또는 관세 범칙사건에 대한 조사를 통지하는 행위

2.세관공무원이 과세자료의 수집 또는 민원 등을 처리하기 위하여 현지출장이나 확인업무에 착수하는 행위

  1. 그 밖에 제1호 또는 제2호와 유사한 행위

구 부가가치세법 시행령(2014. 2. 21. 대통령령 제25196호로 개정되고, 2017. 2. 7. 대통령령 제27838호로 개정되기 전의 것)

제72조(수입세금계산서) ④ 법 제35조 제2항 제2호 다목에서 “수입자의 단순착오로 확인되거나 수입자가 자신의 귀책사유가 없음을 증명하는 등 대통령령으로 정하는 경우”란 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 경우를 말한다.

  1. 삭제

2.수입자의 귀책사유 없이「관세법」등에 따른 원산지증명서 등 원산지를 확인하기 위하여 필요한 서류가 사실과 다르게 작성⋅제출되었음이 확인된 경우

  1. 수입자의 단순 착오로 확인되거나 수입자가 자신의 귀책사유가 없음을 증명하는 경우

10.구 민사소송법 제426조 위헌소원

[2018. 12. 27. 2017헌바472]

【판시사항】

가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것) 제12조 본문 중 구 민사소송법(1960. 4. 4. 법률 제547호로 제정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정되기 전의 것) 제426조 제1항, 제3항을 따르도록 한 부분 가운데 친생자관계 존부 확인의 소에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 청구인의 재판청구권을 침해하는지 여부(소극)

【결정요지】

심판대상조항은 가사소송 절차에 관하여 가사소송법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 다른 법령을 준용하도록 하여 불충분한 절차진행 규정을 보완하고 원활한 재판절차진행을 도모함으로써 신속하고 적정한 재판실현을 가능하게 하여 재판청구권을 보장하는 기능을 하고 있다. 나아가 재심제기의 기간을 두는 것은 당사자 사이에 일어나는 법적 불안상태를 막기 위한 것이고, 친생자관계 존부 확인의 소는 특별민사소송절차인 가사소송의 한 종류로서 다른 민사소송 및 가사소송과 달리 친생자관계 존부 확인의 소에 대하여만 특별히 친생자관계를 기초로 하여 형성된 법적 불안상태를 막을 필요성이 없거나 적다고 볼 수 없다. 따라서 친생자관계 존부 확인의 소의 확정판결에 대한 재심을 민사소송법에서 정한 재심제기 기간 안에 제기하도록 하도록 한 심판대상조항은 청구인의 재판청구권을 침해하지 아니한다.

【심판대상조문】

가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것) 제12조 중 구 민사소송법(1960. 4. 4. 법률 제547호로 제정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정되기 전의 것) 제426조 제1항, 제3항을 따르도록 한 부분 가운데 친생자관계 존부 확인의 소에 관한 부분

【참조조문】

헌법 제27조 제1항

민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것) 제865조 제1항

구 민사소송법(1960. 4. 4. 법률 제547호로 제정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6226호로 전부개정되기 전의 것) 제426조

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것) 제456조

민사소송법 부칙(2002. 1. 26. 법률 제6626호) 제5조

구 인사소송법(1961. 12. 6. 법률 제803호로 제정되고, 1990. 12. 31. 법률 제4300호로 폐지되기 전의 것) 제2조

【당 사 자】

청 구 인 한○숙

대리인 법무법인(유한) 강남
담당변호사 최춘근 외 1인

당해사건 서울가정법원 2017재드단39 친생자관계부존재확인

【주 문】

가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것) 제12조 본문 중 구 민사소송법(1960. 4. 4. 법률 제547호로 제정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정되기 전의 것) 제426조 제1항, 제3항을 따르도록 한 부분 가운데 친생자관계 존부 확인의 소에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

  1. 사건개요

가. 청구인은 망 한○열과 망 황○순의 자로 등재되어 있었는데, 청구인의 백모인 망 홍○옥이 1986년 청구인과 망 한○열, 망 황○순 사이에 친생자관계가 존재하지 아니한다는 소(서울가정법원 86드2325)를 제기하여 망 홍○옥의 청구를 인용하는 판결(이하 ‘재심대상판결’이라 한다)이 확정되었다.

나. 청구인은 2017. 2. 23. ‘청구인이 사실 망 한○열과 망 황○순의 친생자임에도 미국에 거주하던 망 홍○옥을 따라 이민을 갈 목적으로 재심대상판결을 선고받은 것이고, 망 홍○옥의 딸 한○자가 재심대상판결에 증인으로 출석하여 위증을 한 것이다’라고 주장하면서 재심대상판결에 대한 재심을 청구하였으나(서울가정법원 2017재드단39, 이하 ‘당해 사건’이라고 한다), 민사소송법 제456조 제1항, 제3항에서 정한 제소기간이 모두 도과되었다는 이유로 소가 각하되었고, 위 판결은 2017. 11. 11. 확정되었다.

다. 청구인은 당해 사건 소송 계속 중이던 2017. 2. 23. ‘구 인사소송법(1990. 12. 31. 법률 제4330호로 폐지되기 전의 것) 제13조에서 준용하는 구 민사소송법 제426조(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정되기 전의 것)가 친생자관계 존부 확인의 소에도 효력이 미친다고 해석하는 한 위헌이다’라는 취지로 주장하면서 위헌법률심판제청 신청을 하였고, 2017. 10. 20. 그 신청이 기각되자(서울가정법원 2017즈기253), 2017. 11. 21. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  1. 심판대상

청구인은 심판청구서에서 구 인사소송법(1990. 12. 31. 법률 제4330호로 폐지되기 전의 것) 제13조에서 준용하는 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정되기 전의 것) 제426조에 대한 위헌법률심판을 구하고 있다.

그러나 재심의 소송절차에는 재심 당시 시행되고 있는 법률조항이 적용되는 것이고 친생자관계 존부 확인에 대한 심리와 재판은 가사소송에 해당하는바, 2017. 2. 23. 제기된 가사소송인 당해 사건에는 1990. 12. 31. 폐지된 구 인사소송법이 아닌 가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것)이 적용된다.

그런데 2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 후 현재까지 유지되고 있는 현행 가사소송법 제12조 본문은 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 ⌜민사소송법⌟에 따르도록 하고 있고, 가사소송법에 재심제기 기간을 포함한 가사소송의 재심절차에 관하여 특별한 규정을 두고 있지 않으므로 가사소송의 확정판결에 대한 재심제기 기간은 민사소송법의 재심제기 기간에 관한 규정에 따른다. 한편 민사소송법은 제456조에서 재심제기 기간에 관한 규정을 두고 있으나, 민사소송법 부칙(2002. 1. 26. 법률 제6226호) 제5조에 따라 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6226호로 전부개정된 것) 시행 전부터 진행된 법정기간과 그 계산은 종전의 규정에 따라야 하는데, 재심대상판결에 대한 제소기간은 구 민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6226호로 전부개정된 것) 시행 전부터 진행되었으므로 종전의 규정인 구 민사소송법(1960. 4. 4. 법률 제547호로 제정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6226호로 전부개정되기 전의 것) 제426조 제1항, 제3항에 따라야 한다.

그렇다면 당해 사건은 가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것) 제12조 본문, 민사소송법 부칙(2002. 1. 26. 법률 제6226호) 제5조에 의하여 구 민사소송법(1960. 4. 4. 법률 제547호로 제정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6226호로 전부개정되기 전의 것) 제426조 제1항, 제3항에 따르게 된다고 할 것인바, 청구인이 적용 법률을 잘못 지정한 것이 명백하므로 직권으로 심판대상을 가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것) 제12조 본문으로 변경하여 확정한다.

한편 청구인은 가사소송 중 친생자관계 존부 확인의 확정판결에 대한 재심에 민사소송법 규정 중 재심제기의 기간을 따르도록 한 부분에 한하여 위헌성을 주장하고 있으므로, 이 사건 심판대상은 가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것) 제12조 본문 중 구 민사소송법(1960. 4. 4. 법률 제547호로 제정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정되기 전의 것) 제426조 제1항, 제3항을 따르도록 한 부분 가운데 친생자관계 존부 확인의 소에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이다.

심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

가사소송법(2010. 3. 31. 법률 제10212호로 개정된 것)

제12조(적용 법률) 가사소송 절차에 관하여는 이 법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 「민사소송법」에 따른다. 다만, 가류 및 나류 가사소송사건에 관하여는「민사소송법」제147조 제2항, 제149조, 제150조 제1항, 제284조 제1항, 제285조, 제349조, 제350조, 제410조의 규정 및 같은 법 제220조 중 청구의 인낙에 관한 규정과 같은 법 제288조 중 자백에 관한 규정은 적용하지 아니한다.

[관련조항]

구 인사소송법(1961. 12. 6. 법률 제803호로 제정되고, 1990. 12. 31. 법률 제4300호로 폐지되기 전의 것)

제2조(적용범위) 다음 사항을 목적으로 하는 소송의 절차는 본법의 규정에 의한다.

  1. 자의 부인, 인지의 청구, 인지의 무효나 취소, 인지에 대한 이의, 민법 제845조의 규정에 의한 부를 정하는 청구 및 민법 제865조의 규정에 의한 친생관계존부의 확인청구

제13조(소송절차를 규율할 법) 본법에 특별한 규정이 없는 소송절차는 민사소송법의 규정에 의한다.

구 민사소송법(1960. 4. 4. 법률 제547호로 제정되고, 2002. 1. 26. 법률 제6226호로 전부개정되기 전의 것)

제426조(재심제기의 기간) ① 재심의 소는 당사자가 판결확정 후 재심의 사유를 안 날로부터 30일 내에 제기하여야 한다.

② 제1항의 기간은 불변기간으로 한다.

③ 판결확정 후 5년을 경과한 때에는 재심의 소를 제기하지 못한다.

④ 재심의 사유가 판결확정 후에 생긴 때에는 제3항의 기간은 그 사유가 발생한 날로부터 기산한다.

민사소송법 부칙(2002. 1. 26. 법률 제6626호)

제5조(법정기간에 대한 경과조치) 이 법 시행 전부터 진행된 법정기간과 그 계산은 종전의 규정에 따른다.

민사소송법(2002. 1. 26. 법률 제6626호로 전부개정된 것)

제456조(재심제기의 기간) ① 재심의 소는 당사자가 판결이 확정된 뒤 재심의 사유를 안 날부터 30일 이내에 제기하여야 한다.

② 제1항의 기간은 불변기간으로 한다.

③ 판결이 확정된 뒤 5년이 지난 때에는 재심의 소를 제기하지 못한다.

④ 재심의 사유가 판결이 확정된 뒤에 생긴 때에는 제3항의 기간은 그 사유가 발생한 날부터 계산한다.

민법(1958. 2. 22. 법률 제471호로 제정된 것)

제865조(다른 사유를 원인으로 하는 친생관계 존부 확인의 소) ① 제845조, 제846조, 제848조, 제850조, 제851조, 제862조와 제863조의 규정에 의하여 소를 제기할 수 있는 자는 다른 사유를 원인으로 하여 친생자관계 존부의 확인의 소를 제기할 수 있다.

  1. 청구인의 주장

친생자관계 존부 확인의 소는 진실한 친생자관계를 밝히기 위한 것으로 거래안전을 담보하기 위한 민사관계와 다르고 디엔에이 검사 기술의 발전으로 진실한 친생자관계를 밝힐 수 있음에도 불구하고, 심판대상조항이 친생자관계 존부 확인의 소에 대한 재심에 제소기간의 제한을 두도록 하는 것은 재판청구권, 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리, 혼인과 가족생활을 보호받을 권리를 침해하고, 국가의 기본적 인권 보장 의무, 평등원칙, 과잉금지의 원칙에 위배된다.

  1. 본안에 관한 판단

가. 제한되는 기본권

심판대상조항에 따라 친생자관계 존부 확인의 소의 확정판결에 대한 재심절차를 민사소송법에 의하는 경우, 재심제기 기간 안에 재심을 청구하여야 하고 그 기간이 지나 재심을 청구하면 부적법하게 되는바, 심판대상조항은 청구인이 재심을 청구할 수 있는 권리를 제한함으로써 재판청구권을 제한한다.

한편 청구인은 심판대상조항이 인간으로서의 존엄과 가치, 행복추구권, 인간다운 생활을 할 권리, 혼인과 가족생활을 보호받을 권리를 침해하고 국가의 기본적 인권 보장 의무, 평등원칙, 과잉금지의 원칙에도 위배된다고 주장하나, 청구인의 위 주장은 재심을 청구할 권리가 침해된다는 주장에 다름 아니거나 재심을 청구하지 못하게 됨으로써 친생자관계 존재 확인을 다시 구하지 못하게 된 결과로 인해 발생한 침해에 대한 주장이라고 할 것이므로, 재판청구권 이외의 다른 기본권의 침해 주장에 대해서는 판단하지 아니한다.

나. 재판청구권 침해 여부

(1) 다른 법령을 준용하는 입법방식은 불완전한 법률을 보완하기 위한 보조수단으로서 다른 법령에 규정된 동일한 내용을 반복적으로 규정하는 것을 피할 수 있는 유용한 입법기술이다. 한편 가사사건의 재판에 있어 가사소송법이나 가사소송규칙에 재판 절차에 관한 규정이 없어 재판 진행에 차질이 빚어질 경우 재판의 기능에 장애가 초래될 수 있다. 이에 심판대상조항은 가사소송 절차에 관하여 가사소송법에 특별한 규정이 있는 경우를 제외하고는 다른 법령을 준용하도록 하여 불충분한 절차진행 규정을 보완하고 원활한 재판절차진행을 도모함으로써 신속하고 적정한 재판실현을 가능하게 하여 재판청구권을 보장하는 기능을 하고 있다. 심판대상조항은 가사소송에 관하여 다양한 절차법 중에서도 민사소송에 관한 법령을 준용할 수 있도록 규정하고 있다. 민사소송에 관한 법령은 민사소송뿐만 아니라 형사소송과 행정소송 등 소송절차 일반에 널리 준용되는 일반 절차법으로서의 성격을 가지므로(형사소송법 제65조, 제477조, 행정소송법 제8조 제2항 등), 특별한 절차진행규정이 존재하지 않는 상황에서 다른 법령에 비해 더 광범위하게 절차 규정 미비를 보완할 수 있다. 또한 심판대상조항은 민사사건과 다른 가사사건의 특성을 고려하여 가사소송법에 가사사건의 심리절차의 특칙을 두고 민사소송법에 우선하여 적용되도록 하고 있고, 성질상 순수한 민사소송에 속하는 다류 가사소송사건을 제외한 가류 및 나류 소송사건에 관하여는 직권탐지주의가 적용되도록 변론주의에 관한 민사소송법의 일부 규정을 적용하지 않도록 하고 있는 등(가사소송법 제12조 단서) 사인 간 신분관계에 관한 분쟁을 대상으로 하는 가사소송의 특성을 손상하지 않으면서 특별민사소송으로서 기능할 수 있도록 하고 있다.

(2) 나아가 재심에 있어 제소기간을 둘 것인지 여부 및 어떠한 종류의 소에 대한 확정판결의 재심에 제소기간을 둘 것인지 여부는 입법자가 확정판결에 대한 법적 안정성, 재판의 신속⋅적정성, 법원의 업무부담 등을 고려하여 결정하여야 할 입법정책의 문제이다.

그런데 재심은 확정된 종국판결에 재심사유에 해당하는 중대한 하자가 있는 경우 그 판결의 취소와 이미 종결되었던 사건의 재심판을 구하는 비상의 불복신청방법으로서 그와 같은 중대한 하자가 있는 예외적인 경우에 한하여 법적 안정성을 후퇴시키고 구체적 정의를 실현하기 위하여 마련된 것이므로, 판결에 대한 불복방법의 하나인 점에서는 상소와 마찬가지라고 할 수 있지만, 상소와는 달리 재심은 확정판결에 대한 불복방법이고 확정판결에 대한 법적 안정성의 요청은 미확정판결에 대한 그것보다 훨씬 크기 때문에 상소보다 더 예외적으로 인정되어야 한다(헌재 2004. 12. 16. 2003헌바105 참조).

재심제기의 기간을 두는 것은 당사자 사이에 일어나는 법적 불안상태를 막기 위한 것이고, 친생자관계 존부 확인의 소는 특별민사소송절차인 가사소송의 한 종류로서 다른 민사소송 및 가사소송과 달리 친생자관계 존부 확인의 소에 대하여만 특별히 친생자관계를 기초로 하여 형성된 법적 불안상태를 막을 필요성이 없거나 적다고 볼 수 없다. 디엔에이 검사로 친생자관계를 정확히 확인할 수 있다는 등의 사정을 들어 확정판결에 기초한 친생자관계의 존부를 판결이 확정된 후 상당한 시간이 경과하였음에도 재심제기 기간의 제한을 두지 아니한 채 불안정하게 두게 되는 경우, 친생자관계 존부 확정판결에 기초하여 형성된 복잡⋅다양한 사법적 관계들도 항시 불확정한 상태로 유지될 수밖에 없게 되므로 법적 안정성이 훼손되게 된다. 더욱이 당사자가 모두 생존해 있는 동안에는 제소기간의 제한이 없이 친생자관계 존부 확인의 소를 제기할 수 있고, 다만 이미 친생자 관계 존부 확인의 소를 제기하여 판결이 확정된 경우에만 그 확정판결에 대한 재심의 제기기간이 제한될 뿐이다. 나아가 대리권의 흠이 있거나 재심을 제기할 판결이 전에 선고한 확정판결에 어긋난다는 이유로 제기하는 재심의 소에는 재심제기의 기간이 적용되지 않고(구 민사소송법 제427조), 재심사유를 안 날부터 30일의 재심제기 기간은 불변기간이므로 당사자가 책임질 수 없는 사유로 기간을 도과하였을 경우에는 추완하여 재심을 제기할 수 있으며, 재심사유가 판결확정 후에 생긴 때에는 그 사유가 발생한 때부터 5년의 기간 내에 재심의 소를 제기할 수 있다(구 민사소송법 제426조 제4항).

(3) 그렇다면 심판대상조항에 의하여 친생자관계 존부 확인의 소의 확정판결에 대한 재심을 재심제기 기간 안에 제기하도록 하더라도, 이는 입법자에게 주어진 합리적 재량의 범위 내의 것으로 보이고, 달리 입법자가 그 재량을 행사함에 있어서 헌법재판소가 개입하여야 할 정도로 현저히 불합리하게 또는 자의적으로 행사함으로써 불완전하거나 불충분한 입법에 이른 것으로 볼 만한 사정을 찾아볼 수 없다.

따라서 심판대상조항은 청구인의 재판청구권을 침해한다고 볼 수 없다.

  1. 결 론

그렇다면 심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로 관여 재판관 전원의 일치 된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

 

재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영

 

 

11.성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률 제19조 제2항 제1호 등 위헌소원

[2018. 12. 27. 2017헌바519]

【판시사항】

‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제19조 제2항 제1호 중 제2조 제1항 제1호 나목의 성매매를 알선하는 행위에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 죄형법정주의 명확성원칙에 위배되는지 여부(소극)

【결정요지】

심판대상조항이 유사성교행위를 ‘구강⋅항문 등 신체의 일부 또는 도구를 삽입하는 행위’로 규정하지 않고, ‘구강, 항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한’ 유사성교행위라고 규정하고 있는 것은 구강⋅항문으로의 삽입행위 이외에 경제적 대가를 매개로 성판매자의 신체와 인격을 지배할 수 있는 다양한 형태의 성매매를 규율하기 위한 것이고, 대법원도 유사성교행위의 정의와 그 판단기준을 제시하고 있으며, 성매매의 행위 태양도 다양하게 변화하는 성매매영업의 실태 등을 고려하면, 심판대상조항 중 ‘유사성교행위’의 의미는 구강⋅항문 등 신체 내부로의 삽입행위 내지 적어도 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위로 해석될 수 있다고 할 것이므로, 심판대상조항은 죄형법정주의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

【심판대상조문】

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제19조 제2항 제1호 중 제2조 제1항 제1호 나목의 성매매를 알선하는 행위에 관한 부분

【참조조문】

헌법 제13조 제1항

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제19조 제2항 제1호, 제2조 제1항 제1호, 제2호

【참조판례】

헌재 2012. 12. 27. 2012헌바46, 판례집 24-2하, 497, 502-503

헌재 2016. 3. 31. 2013헌가2, 판례집 28-1상, 259, 272-273

헌재 2016. 9. 29. 2015헌바65, 판례집 28-2상, 403, 411

헌재 2017. 9. 28. 2016헌바376, 판례집 29-2상, 475, 481

【당 사 자】

청 구 인 강○구

대리인 법무법인(유한) 대륙아주
담당변호사 김중곤 외 1인

당해사건 대법원 2017도15409 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)

【주 문】

‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제19조 제2항 제1호 중 제2조 제1항 제1호 나목의 성매매를 알선하는 행위에 관한 부분은 헌법에 위반되지 아니한다.

【이 유】

  1. 사건개요

가. 청구인은 2017. 6. 16. 서울중앙지방법원에서, ‘이○규와 공모하여 2017. 1. 중순경부터 같은 해 2. 13.까지 서울 중랑구에서 성명불상 여성들을 고용하여 불특정 다수의 손님들로부터 4만 원 내지 6만 원을 받고 여종업원과 유사성교행위를 할 수 있도록 함으로써 영업으로 성매매알선을 하였다.’는 범죄사실에 관하여 성매매알선등행위의처벌에관한법률위반(성매매알선등)죄로 징역 10월에 집행유예 2년 및 벌금 600만 원에 처한다는 판결을 선고받았다(서울중앙지방법원 2017고단1389).

나. 청구인과 검사가 위 판결에 대하여 항소하였으나(서울중앙지방법원 2017노2269) 항소심 법원은 2017. 9. 8. 위 항소를 모두 기각하였고, 이에 대하여 청구인이 상고하여(대법원 2017도15409) 그 소송 계속 중 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’ 제19조 제2항 제1호, 제2조 제1항 제1호에 대하여 위헌법률심판제청신청(대법원 2017초기995)을 하였으나 2017. 11. 21. 그 상고 및 신청이 모두 기각되었으며, 이에 따라 청구인은 2017. 12. 20. 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  1. 심판대상

청구인은 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’(이하 ‘성매매처벌법’이라 한다) 제19조 제2항 제1호, 제2조 제1항 제1호에 대하여 헌법소원심판을 청구하고 있으나, 청구인은 당해사건 법원에서 ‘유사성교행위’를 ‘알선’하는 행위로 판결을 받았으므로, 해당 부분으로 심판대상을 한정한다.따라서 이 사건 심판대상은 ‘성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률’(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것) 제19조 제2항 제1호 중 제2조 제1항 제1호 나목의 성매매를 알선하는 행위에 관한 부분(이하 ‘심판대상조항’이라 한다)이 헌법에 위반되는지 여부이고, 심판대상조항 및 관련조항의 내용은 다음과 같다.

[심판대상조항]

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것)

제19조(벌칙) ② 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 사람은 7년 이하의 징역 또는 7천만 원 이하의 벌금에 처한다.

  1. 영업으로 성매매알선 등 행위를 한 사람

[관련조항]

성매매알선 등 행위의 처벌에 관한 법률(2011. 5. 23. 법률 제10697호로 개정된 것)

제2조(정의) ① 이 법에서 사용하는 용어의 뜻은 다음과 같다.

  1. “성매매”란 불특정인을 상대로 금품이나 그 밖의 재산상의 이익을 수수(收受)하거나 수수하기로 약속하고 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하거나 그 상대방이 되는 것을 말한다.

가. 성교행위

나.구강, 항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한 유사 성교행위

  1. “성매매알선 등 행위”란 다음 각 목의 어느 하나에 해당하는 행위를 하는 것을 말한다.

가. 성매매를 알선, 권유, 유인 또는 강요하는 행위

나. 성매매의 장소를 제공하는 행위

다.성매매에 제공되는 사실을 알면서 자금, 토지 또는 건물을 제공하는 행위

  1. 청구인의 주장

성교란 남녀가 성기를 결합하여 육체적 관계를 맺는 것을 가리키는데, 유사성교행위는 성기를 결합하지 아니하는 것으로서 어느 범위의 신체적 접촉인지 지극히 모호하다. 따라서 심판대상조항 중 ‘유사성교행위’ 부분은 죄형법정주의 명확성원칙에 위배된다.

  1. 판 단

가. 죄형법정주의 명확성원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있도록 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 그러나 처벌법규의 구성요건과 형벌을 단순한 의미의 서술적인 개념에 의하여 규정하도록 요하는 것은 아니며, 다소 광범위하여 어떤 범위에서는 법관의 보충적인 해석을 필요로 하는 개념을 사용하였다고 하더라도 그 점만으로 헌법이 요구하는 처벌법규의 명확성원칙에 반드시 배치되는 것이라고 볼 수 없다. 즉, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이 처벌법규의 적용대상자가 누구이며 구체적으로 어떠한 행위가 금지되고 어떠한 형벌을 받는지 충분히 알 수 있다면 죄형법정주의 명확성원칙에 위반되지 아니한다(헌재 2012. 12. 27. 2012헌바46; 헌재 2016. 9. 29. 2015헌바65; 헌재 2017. 9. 28. 2016헌바376 등 참조).

나. 성매매는 경제적 대가를 매개로 하여 경제적 약자인 성판매자의 신체와 인격을 지배하는 형태를 띠고, 성판매자는 하나의 상품으로 간주되어 성구매자의 성욕을 충족시키는 과정에서 정신적⋅신체적 폭력에 노출될 위험을 안게 되며, 설령 강압이 아닌 스스로의 자율적인 의사에 의하여 성매매를 선택한 경우라 하더라도 자신의 신체를 경제적 대가 또는 성구매자의 성적 만족이나 쾌락의 수단 내지 도구로 전락시켜 인간의 존엄성을 자본의 위력에 양보하는 것이므로 강압에 의한 성매매와 그 본질에 있어 차이가 없다(헌재 2016. 3. 31. 2013헌가2 참조).

이러한 이유로 성매매 및 성매매알선 등 행위를 근절하고자 하는 목적으로 제정된 성매매처벌법은 성매매를 남녀의 성기 결합을 의미하는 성교행위는 물론이고 유사성교행위까지 포함하는 개념으로 정의함으로써 유사성교행위를 성교행위와 동일하게 취급하고 있다. 그런데 성판매자를 하나의 상품으로 간주하여 그 신체와 인격을 지배하는 형태를 띠는 성매매는 비단 성교행위나 구강⋅항문으로의 삽입행위를 전제로 하는 유사성교행위에 국한될 수 없다. 심판대상조항이 유사성교행위를 ‘구강⋅항문 등 신체의 일부 또는 도구를 삽입하는 행위’로 규정하지 않고, ‘구강, 항문 등 신체의 일부 또는 도구를 이용한’ 유사성교행위라고 규정하고 있는 것도 구강⋅항문으로의 삽입행위 이외에 경제적 대가를 매개로 성판매자의 신체와 인격을 지배할 수 있는 다양한 형태의 성매매를 규율하기 위한 것이다.

이와 같은 취지에서 대법원도 성매매처벌법 제2조 제1항 제1호 나목의 ‘유사성교행위’는 구강⋅항문 등 신체 내부로의 삽입행위 내지 적어도 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위를 말하고, 어떤 행위가 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위에 해당하는지 여부는 당해 행위가 이루어진 장소, 행위자들의 차림새, 신체 접촉 부위와 정도 및 행위의 구체적인 내용, 그로 인한 성적 만족감의 정도 등을 종합적으로 평가하여 규범적으로 판단하여야 한다고 판시함으로써(대법원 2006. 10. 26. 선고 2005도8130 판결) 유사성교행위의 정의와 그 판단기준을 제시하고 있다.

변종 성매매영업이 확대 재생산되면서 성매매의 행위 태양도 다양하게 변화하는 성매매영업의 실태에 비추어 입법기술상 유사성교행위의 태양을 일일이 열거하거나 심판대상조항보다 더 구체적으로 규정하는 것은 한계가 있고, 이러한 유사성교행위에 관한 대법원의 확립된 정의와 그 판단기준에 따라 법집행기관의 자의적인 법해석이나 법집행도 배제되었다고 볼 수 있다.

다. 결국 성매매처벌법의 입법취지, 성교행위와 유사성교행위를 동일하게 취급하고 있는 성매매처벌법 제2조 제1항 제1호의 규정, 유사성교행위에 관한 대법원의 정의와 그 판단기준, 성매매영업의 실태 등을 고려하면, 심판대상조항 중 ‘유사성교행위’의 의미는 구강⋅항문 등 신체 내부로의 삽입행위 내지 적어도 성교와 유사한 것으로 볼 수 있는 정도의 성적 만족을 얻기 위한 신체접촉행위로 해석될 수 있다고 할 것이므로, 건전한 상식과 통상적인 법감정을 가진 사람이라면 심판대상조항에 의해 구체적으로 어떠한 행위가 금지되는지를 충분히 알 수 있을 것이다. 따라서 심판대상조항은 죄형법정주의 명확성원칙에 위반되지 아니한다.

  1. 결 론

심판대상조항은 헌법에 위반되지 아니하므로, 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

 

재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진

12.기소유예처분취소

[2018. 12. 27. 2017헌마901]

【판시사항】

온라인서비스이용자가 아동⋅청소년이용음란물로 의심되는 온라인 자료를 발견하는 경우 온라인서비스제공자에게 상시적으로 신고할 수 있도록 하는 조치를 취하지 않은 혐의를 인정한 피청구인의 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였는지 여부(소극)

【결정요지】

이 사건 기소유예처분의 근거가 되는 ‘아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률’ 및 같은 법 시행령에서 규정하고 있는 ‘이용자가 아동⋅청소년이용음란물로 의심되는 온라인 자료를 발견하는 경우 온라인서비스제공자에게 상시적으로 신고할 수 있도록 하는 조치’라는 것은 온라인서비스이용자가 온라인서비스를 이용하는 도중 아동⋅청소년이용음란물로 의심되는 온라인 자료를 발견하는 경우 이를 상시적으로 신고할 수 있는 실질적 조치로서, 단지 형식적인 조치나 상시적 신고 기능이 형해화되어 이와 같은 기능을 실질적으로 수행할 수 없는 조치가 아니라, 이에 대한 상시적 신고를 객관적으로 기대할 수 있는 정도의 것이어야 한다.

이 사건 청구인이 취한 조치는 이 사건 사이트의 ‘1:1 상담’이나 고객센터의 ‘상담글 쓰기’라는 것을 통해 신고를 하라는 것이나, 일반적으로 이러한 메뉴는 서비스이용자가 서비스제공자에게 서비스이용에 대한 고충이나 문제에 대한 상담, 또는 서비스이용과 관련한 상담을 할 수 있다는 것을 알려주는 표지이지, 이를 통해 서비스이용자가 아동⋅청소년이용음란물로 의심되는 온라인 자료를 발견하는 경우 이를 신고할 수 있을 것이라는 것을 객관적으로 기대할 수는 없다. 그렇다면 청구인이 취한 위와 같은 조치가 이 사건 근거법령이 요구하는 정도의 상시적 신고조치에 해당하지 않다고 본 피청구인의 판단이 잘못되었다고 볼 수 없으므로, 피청구인의 기소유예 처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하지 아니한다.

재판관 조용호, 재판관 이은애의 반대의견

이 사건 근거법령은 그 문언상 원칙적으로 ‘상시적으로 신고할 수 있도록 하는 조치를 아예 취하지 아니한 경우’, 즉 “신고조치의 상시성”을 위반한 경우를 처벌한다. 이 사건 근거법령을 “신고조치의 접근용이성”에 위반한 경우로 해석하는 것은 오히려 이 사건 근거법령 문언의 통상적인 의미를 벗어난 확대해석이거나 이 사건 법령에 없는 의무를 부담지우는 것이어서 죄형법정주의의 원칙상 허용될 수 없다.청구인이 취한 조치는 이 사건 사이트의 ‘1:1 상담’이나 고객센터의 ‘상담글 쓰기’라는 것을 이용하여 아동⋅청소년이용음란물로 의심되는 온라인 자료를 신고하도록 한 것으로, 이용자가 언제든지 위 각 버튼을 누르고 ‘상담글 쓰기’를 할 수 있으므로 상시적으로 신고할 수 있는 조치를 취하였다고 볼 수 있다. 이 사건 기록에 의하더라도, 실제 이 사건 사이트 이용자들이 수년 동안 이 사건 조치를 이용하여 아동⋅청소년이용음란물로 의심되는 온라인 자료를 신고해 온 사실이 인정되는바, 이 사건 조치가 신고를 할 수 있도록 하는 형식만 갖추었다거나 신고 기능이 형해화된 것과 다름없는 등 사실상 이 사건 근거법령에서 정하고 있는 조치를 취하지 아니한 경우에 해당한다고 보기도 어렵다. 따라서 이를 상시적인 신고조치로 보지 않은 피청구인의 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다.

【참조조문】

헌법 제10조, 제11조 제1항

아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것) 제17조 제1항

아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률 시행령(2013. 5. 31. 대통령령 제24567호로 전부개정된 것) 제3조 제1항

【참조판례】

헌재 2018. 6. 28. 2016헌가15, 판례집 30-1하, 350, 356-366

【당 사 자】

청 구 인 윤○성

대리인 법무법인 오현
담당변호사 황영규 외 2인

피청구인 인천지방검찰청 검사

【주 문】

이 사건 심판청구를 기각한다.

【이 유】

  1. 사건개요

가. 청구인은 2017. 7. 5. 피청구인으로부터 아동⋅청소년의성보호에관한법률위반(음란물온라인서비스제공) 혐의와 관련하여 기소유예처분(인천지방검찰청 2017년 형제19574호, 이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라고 한다)을 받았는바, 피의사실의 요지는 다음과 같다.

『청구인은 성남시 분당구 ○○ 주식회사에서 운영하는 웹하드 사이트 파일○○(www.○○○○.com, 이하 ‘이 사건 사이트’라고 한다) 대표이사로, 인터넷을 통해 영화, 드라마, 동영상 등 콘텐츠를 제공하는 온라인서비스제공 사업자이다.

온라인서비스제공자는 자신이 관리하는 정보통신망에서 아동⋅청소년이용음란물을 발견하기 위하여 대통령령으로 정하는 조치를 취하고, 발견된 아동⋅청소년이용 음란물을 즉시 삭제, 전송을 방지 또는 중단하는 기술적인 조치를 취해야 한다.

그럼에도 청구인은 2014. 12.경 이 사건 사이트를 개설, 온라인으로 회원들이 업로드 한 영화, 드라마, 유틸, 게임, 성인물, 음란물 등 콘텐츠를 회원들에게 제공하며, 아동⋅청소년이용음란물이 발견될 경우 회원들이 즉각 신고하여 삭제, 전송이 방지되도록 시스템을 제작해야 함에도 위와 같은 조치를 하지 않아 온라인서비스제공자의 의무를 위반하였다.』

나. 청구인은 이 사건 기소유예처분으로 헌법상 평등권과 행복추구권을 침해당하였다고 주장하면서 2017. 8. 17. 그 취소를 구하는 이 사건 헌법소원심판을 청구하였다.

  1. 청구인 및 피청구인의 주장

가. 청구인의 주장

청구인이 이 사건 사이트의 전체 카테고리와 성인물 카테고리에 고객센터로 바로 연결되는 버튼을 별도 마련하여 이용자가 음란물을 발견할 경우 즉시 신고할 수 있도록 하였고, ‘상담하기’ 버튼을 마련하여 상담유형 중 ‘신고’를 클릭한 후 신고내용을 기재할 수 있도록 하였으며, 24시간 고객센터를 운영하여 전화⋅메일 등을 통해 신고할 수 있는 시스템을 갖추었으므로 이용자가 아동⋅청소년이용음란물로 의심되는 온라인 자료를 발견하는 경우 온라인서비스제공자에게 상시적으로 신고할 수 있도록 하는 조치를 취하였다고 할 것임에도, 피청구인은 청구인이 상시적으로 신고할 수 있도록 하는 조치를 취하지 아니하였다고 보고 이 사건 기소유예처분을 하였는바, 이는 이 사건 기소유예처분의 근거법령을 청구인에게 불리한 방향으로 지나치게 확장해석하거나 유추해석한 자의적인 처분으로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다.

나. 피청구인의 주장

이 사건 기소유예처분의 근거법령은 아동⋅청소년을 성범죄로부터 보호하기 위한 것으로 고객상담센터를 통하여 아동⋅청소년이용음란물에 대해 신고를 할 수 있도록 하는 것은 이용자가 손쉽게 신고를 할 수 있도록 한 것이 아니라 간접적으로 신고를 하게 하는 것으로서 이 사건 기소유예처분의 근거법령에서 정한 상시적으로 신고할 수 있도록 하는 조치에 해당한다고 보기 어렵다. 또한 일반 이용자의 입장에서 고객센터를 통하여 아동⋅청소년이용음란물을 신고할 수 있다고 예상하기 어렵고 이에 대한 안내사항도 없었던 점에 비추어 이를 두고 신고를 할 수 있도록 하는 조치를 다했다고 보기 어렵다.

  1. 판 단

가. 근거법령

이 사건 기소유예처분의 근거법령(이하 ‘이 사건 근거법령’이라고 한다)은 아래와 같다.

[근거법령]

아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률(2012. 12. 18. 법률 제11572호로 전부개정된 것)

제17조(온라인서비스제공자의 의무)

자신이 관리하는 정보통신망에서 아동청소년이용음란물을 발견하기 위하여 대통령령으로 정하는 조치를 취하지 아니하거나 발견된 아동⋅청소년이용음란물을 즉시 삭제하고, 전송을 방지 또는 중단하는 기술적인 조치를 취하지 아니한 온라인서비스제공자는 3년 이하의 징역 또는 2천만원 이하의 벌금에 처한다. 다만, 온라인서비스제공자가 정보통신망에서 아동⋅청소년이용음란물을 발견하기 위하여 상당한 주의를 게을리하지 아니하였거나 발견된 아동⋅청소년이용음란물의 전송을 방지하거나 중단시키고자 하였으나 기술적으로 현저히 곤란한 경우에는 그러하지 아니하다.

아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률 시행령(2013. 5. 31. 대통령령 제24567호로 전부개정된 것)

제3조(아동⋅청소년이용음란물 발견을 위한 조치)

① 법 제17조 제1항 본문에서 “대통령령으로 정하는 조치”란 다음 각 호의 모든 조치를 말한다. 다만, 다른 법률에서 정한 조치를 함으로써 아동⋅청소년이용음란물을 발견할 수 있는 경우에는 다음 각 호에 해당하는 조치의 전부 또는 일부를 하지 아니할 수 있다.

  1. 이용자가 아동청소년이용음란물로 의심되는 온라인 자료를 발견하는 경우 온라인서비스제공자에게 상시적으로 신고할 수 있도록 하는 조치
  2. 온라인 자료의 특징 또는 명칭을 분석하여 기술적으로 아동⋅청소년이용음란물로 인식되는 자료를 찾아내도록 하는 조치

나. 이 사건 근거법령의 의의 및 내용

(1) 이 사건 근거법령은 아동⋅청소년의 성적 행위를 표현한 아동⋅청소년 이용음란물로 인하여 이를 모방하는 아동⋅청소년 대상 성범죄가 늘어나면서 아동⋅청소년이용음란물의 유통을 차단할 필요성이 증대되고 있음에도 정보통신망에서 이를 규제할 수 있는 특별한 규정이 없어 관련 행위를 제재하는 데 어려움이 있으므로 정보통신망에서 아동⋅청소년이용음란물의 유통을 차단하여 아동⋅청소년을 성범죄로부터 보호하려는 목적으로 신설되어 2013. 6. 19.부터 시행되고 있다.

(2) 특히 이 사건 근거법령 중 모법에 해당하는 ‘아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률’ 제17조 제1항에 대하여 헌법재판소는 2018. 6. 28. 선고한 2016헌가15 사건(판례집 30-1하, 350)에서 포괄위임입법금지원칙, 명확성원칙, 과잉금지원칙에 위배되지 않아 헌법에 위반되지 않는다는 재판관 전원 일치의 합헌 결정을 선고한 바 있다. 이 결정에서 헌법재판소는 정보통신망에서 아동⋅청소년이용음란물의 규제 필요성과 이를 위한 온라인서비스제공자에 대한 형사적 제재의 정당성에 대해 설시하였다.

즉, 아동음란물은 아동⋅청소년을 성적 대상으로 보는 왜곡된 인식과 비정상적 가치관 형성에 영향을 주는 결정적 수단이고, 이를 시청하는 것은 아동⋅청소년을 대상으로 하는 성범죄 발생의 주된 원인 중 하나로 알려져 있으며, 정보통신기술의 급속한 발전으로 정보통신망은 아동음란물이 대량 유통되는 주요 경로로 지목된다. 따라서 아동⋅청소년을 성범죄로부터 보호하고 아동⋅청소년을 성적 대상으로 보는 왜곡된 인식 형성을 막기 위하여, 정보통신망을 매개로 한 아동음란물의 보관⋅유통을 적극적으로 억제할 필요성이 인정된다는 것이다.

또한, 아동음란물의 특성상 자료가 이미 확산되어 버린 이후에는 관련된 아동⋅청소년의 인권 침해를 막기 어려우며, 온라인서비스제공자에게 적극적 발견 의무를 부과함으로써 선제적으로 대응하지 않으면 아동음란물의 광범위한 확산에 효과적으로 대응할 수 없고, 아동음란물 보관⋅유통을 억제하는 일정한 조치가 서비스이용자에게 이용상 불편을 초래할 수 있는 점을 고려하면, 서비스이용자로부터 일정한 대가를 받아 이윤을 창출하는 온라인서비스제공자가 이윤 감소를 감수하면서까지 아동음란물 보관⋅유통을 규제하는 방안을 자율적으로 도입할 것을 기대하기 어렵다는 것이다. 따라서 아동음란물 보관⋅유통에 대한 대응을 온라인서비스제공자의 자율적 규제에 맡기는 데에는 한계가 있고, 실효적이지도 않으므로 아동음란물의 보관 ⋅유통을 실효적으로 차단하기 위해서는 온라인서비스제공자에게 적극적 의무를 부과하는 것이 필요하고, 그 과정에서 심판대상조항과 같은 효과를 거두면서 덜 침해적인 수단을 찾기 어렵다는 것이다. (3) 그렇다면 이 사건 근거법령은 이와 같은 신설 목적 및 맥락에서 이해되어야 하며 이 사건 근거법령이 신설되어 2013. 6. 19. 시행되었을 때에는 그 전에 온라인서비스제공자에게 요구되었던 것보다 강화된 수준의 의무가 부과된다고 보아야 한다. 따라서 이 사건 근거법령이 규정하고 있는 ‘이용자가 아동⋅청소년이용음란물로 의심되는 온라인 자료를 발견하는 경우 온라인서비스제공자에게 상시적으로 신고할 수 있도록 하는 조치’라는 것은 온라인서비스이용자가 온라인서비스를 이용하는 도중 아동⋅청소년이용음란물로 의심되는 온라인 자료를 발견하는 경우 이를 상시적으로 신고할 수 있는 실질적 조치로서, 단지 형식적인 조치나 상시적 신고 기능이 형해화되어 이와 같은 기능을 실질적으로 수행할 수 없는 조치가 아니라, 이에 대한 상시적 신고를 객관적으로 기대할 수 있는 정도의 것이어야 한다.

다. 이 사건 조치에 대한 판단

(1) 이 사건 기록에 의하면 기소유예처분이 내려질 당시 청구인의 웹하드 회사가 온라인서비스이용자들이 아동⋅청소년이용음란물로 의심되는 온라인 자료를 발견하는 경우 이를 신고할 수 있도록 취한 조치는, 이 사건 사이트 주 화면 오른쪽 하단에 ‘1:1 상담’이라는 메뉴를 선택하여 고객센터의 ‘상담글 쓰기’라는 화면으로 넘어가고, 이것을 선택하면 상담유형을 ‘충전’, ‘내려받기’, ‘회원정보’, ‘판매등록’, ‘신고’, ‘기타’ 중에서 고르게 되어 있으며, 이 중 ‘신고’를 선택하고 신고 내용을 작성 후 등록하는 것으로 되어 있다. 이는 웹사이트를 통해 접근하는 경우이며 모바일(휴대폰)을 통해 접속하는 경우에는 페이지 하단의 고객센터 선택, 상담하기 선택, 상담글 쓰기 선택, 상담유형을 ‘신고’로 선택, 신고내용 등록의 순서로 진행된다.

(2) 그러나 이 사건 사이트의 ‘1:1 상담’이나 고객센터의 ‘상담글 쓰기’라는 것을 보고 온라인서비스이용자가 아동⋅청소년이용음란물로 의심되는 온라인 자료를 발견하는 경우 이를 신고할 것을 기대할 수는 없다. 일반적으로 이러한 메뉴는 서비스이용자가 서비스제공자에게 서비스이용에 대한 고충이나 문제에 대한 상담, 또는 서비스이용과 관련한 상담을 할 수 있다는 것을 알려주는 표지로서, 이를 통해 서비스이용자가 아동⋅청소년이용음란물로 의심되는 온라인 자료를 발견하는 경우 이를 신고할 수 있다는 것을 알기는 어렵다. 이 사건 사이트만 보더라도 이에 대한 하위 메뉴로 ‘충전’, ‘내려받기’, ‘회원정보’, ‘판매등록’, ‘신고’, ‘기타’가 있어 이 사건 사이트 이용과 관련한 다양한 내용에 대한 상담이 이루어질 수 있도록 구성되어 있고 ‘신고’는 이러한 내용 중 하나에 불과할 뿐으로 이러한 하위 메뉴에 ‘신고’가 당연히 포함되어 있을 것이라고 예상할 수 있거나 이를 통해 서비스이용자가 아동⋅청소년이용음란물로 의심되는 온라인 자료를 신고할 수 있을 것이라고 객관적으로 기대할 수는 없다.

(3) 그렇다면 위와 같은 이 사건 조치가 이 사건 근거법령이 요구하는 정도의 상시적 신고조치에 해당하지 않다고 본 피청구인의 판단이 잘못되었다고 볼 수 없다.

라. 소결론

이 사건 기소유예처분에 있어 피청구인이 현저히 정의와 형평에 반하는 수사를 하였거나 헌법의 해석, 법률의 적용 또는 증거판단을 함에 있어서 이 사건 기소유예처분의 결정에 영향을 미친 중대한 잘못이 있었다고 보이지 않고, 달리 이 사건 기소유예처분이 헌법재판소가 관여할 정도로 자의적이라고 볼 자료도 없으므로, 이로 말미암아 청구인이 주장하는 기본권이 침해되었다고 볼 수 없다.

  1. 결 론

이 사건 심판청구는 이유 없으므로 이를 기각하기로 하여 주문과 같이 결정한다.

이에 대하여는 재판관 조용호, 이은애의 아래 5.와 같은 반대의견이 있는 외에 나머지 관여 재판관들의 견해가 일치되었다.

  1. 재판관 조용호, 재판관 이은애의 반대의견

우리는 다수의견과 달리 이 사건 기소유예처분은 이 사건 근거법령상 ‘상시적으로 신고할 수 있도록 하는 조치를 취하지 아니한 경우’의 의미와 죄형법정주의 원칙에 관한 법리를 오해하였거나 수사미진의 자의적인 검찰권의 행사라고 생각하므로 그 이유를 밝힌다.

가. 죄형법정주의 원칙과 법률해석

죄형법정주의의 원칙은 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 누구나 예견할 수 있고, 그에 따라 자신의 행위를 결정할 수 있게끔 구성요건을 명확하게 규정할 것을 요구한다. 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하면 무엇이 금지된 행위인지를 국민이 알 수 없어 법을 지키기가 어려울 뿐만 아니라, 범죄의 성립 여부가 자의적인 해석에 맡겨져서 죄형법정주의에 의하여 국민의 자유와 권리를 보장하려는 법치주의의 이념은 실현될 수 없기 때문이다[헌재 2010. 12. 28. 2008헌바157, 2009헌바88(병합) 참조].

이러한 죄형법정주의 원칙에서 누구나 법률이 처벌하고자 하는 행위가 무엇이며 그에 대한 형벌이 어떠한 것인지를 예견할 수 있고 그에 따라 자신의 행위를 결정지을 수 있도록 구성요건이 명확할 것을 요구하는 ‘명확성의 원칙’과 범죄와 형벌에 대한 규정이 없음에도 해석을 통하여 유사한 성질을 가지는 사항에 대하여 범죄와 형벌을 인정하는 것을 금지하는 ‘유추해석금지의 원칙’이 도출된다.

일반적으로 형벌법규 이외의 법규범에서는 법문의 의미가 명확하지 않거나 특정한 상황에 들어맞는 규율을 하고 있는 것인지 모호할 경우에는, 입법목적이나 입법자의 의도를 합리적으로 추론하여 문언의 의미를 보충하여 확정하는 체계적, 합목적적 해석을 할 수도 있고, 유사한 규범이나 유사한 사례로부터 확대해석을 하거나 유추해석을 하여 법의 흠결을 보충할 수도 있으며, 나아가 법률의 문언 그대로 구체적 사건에 적용할 경우에는 오히려 부당한 결론에 도달하게 되고 입법자가 그러한 결과를 의도하였을 리가 없다고 판단되는 경우에는 문언을 일정부분 수정하여 해석하는 경우도 있을 수 있다. 그러나 형벌조항을 해석함에 있어서는 앞서 본 바와 같은 헌법상 규정된 죄형법정주의 원칙 때문에 입법목적이나 입법자의 의도를 감안하는 확대해석이나 유추해석은 일체 금지되고 형벌조항의 문언의 의미를 엄격하게 해석해야 하는 것이다(헌재 2012. 5. 31. 2009헌바123 참조).

나. 판단

(1) 이 사건 근거법령의 해석

이 사건 근거법령은 ‘상시적으로 신고할 수 있도록 하는 조치’라고만 규정하고 있을 뿐 상시적으로 신고할 수 있도록 하는 조치가 구체적으로 어떤 조치를 말하는지에 대하여 아무런 규정도 두고 있지 아니하고, 또한 ‘조치를 취하지 아니한’ 온라인서비스제공자를 처벌한다고 규정하고 있을 뿐 온라인서비스제공자가 취한 조치가 미흡한 경우 이를 처벌하는지 여부 또는 어느 정도 미흡해야 처벌하는지 여부에 대하여도 아무런 규정을 두고 있지 아니하다. 따라서 이 사건 근거법령은 형벌법규의 내용이 애매모호하거나 추상적이어서 불명확하다.

한편, 이 사건 근거법령은 2011. 9. 15. 개정된 아동⋅청소년의 성보호에 관한 법률에서 도입되었는데, 그 후 약 7년이 흘렀으나 이를 더 구체화하는 행정규칙이나 가이드라인, 지침 등은 제정된 바 없고, 주무관청인 방송통신위원회의 실무상 평소 웹하드사업자의 책임자들에게 이 사건 근거법령과 관련하여 상시적으로 신고할 수 있는 최선의 조치를 마련하라는 취지로 계도하고 있을 뿐, 나아가 이용자가 한 개의 버튼만 누르면 되는 등 보다 간편하고 쉽게 신고할 수 있도록 하는 조치까지 취하도록 권고하고 있지는 아니하다. 또한 현재 많이 이용되고 있는 다른 웹하드서비스 사례를 보더라도 이 사건 기소유예처분 당시 청구인 운영의 서비스와 같이 게시물마다 신고 버튼을 마련하고 있지 않고, 따라서 게시물마다 신고 버튼을 마련하는 것이 업계의 확립된 관행이라고 볼 수도 없다.

그렇다면 이 사건 근거법령은 그 문언상 원칙적으로 ‘상시적으로 신고할 수 있도록 하는 조치를 아예 취하지 아니한 경우’, 즉 “신고조치의 상시성”을 위반한 경우를 처벌하되, 다만 형식적인 조치는 취하였으나 상시적 신고 기능이 형해화된 것과 다름없는 등 사실상 아무런 조치를 취하지 않은 것과 마찬가지인 경우에는 상시적으로 신고할 수 있도록 하는 조치를 취하지 아니한 경우에 해당한다고 볼 수는 있을 것이다. 그러나 이와 같은 해석을 넘어서 이 사건 근거법령을 ‘한 개의 버튼만 누르면 되는 등 보다 간편하고 쉽게 신고를 할 수 있도록 하는 조치를 취하지 아니한 경우’ 또는 ‘신고 방법을 안내하는 등 적극적인 조치를 취하지 아니한 경우’, 즉 “신고조치의 접근용이성”에 위반한 경우로 해석하는 것은 오히려 이 사건 근거법령 문언의 통상적인 의미를 벗어난 확대해석이거나 이 사건 법령에 없는 의무를 부담지우는 것이어서 죄형법정주의의 원칙상 허용될 수 없다.

(2) 이 사건의 경우

(가) 이 사건에서 보건대, ○○ 주식회사는 일응 ‘신고’ 기능이 있는 이 사건 조치를 취하고 있으므로 이용자가 아동⋅청소년이용음란물로 의심되는 온라인 자료를 발견하는 경우 상시적으로 신고할 수 있도록 하기 위한 아무런 조치를 취하지 아니한 경우에는 해당하지 아니한다. 또한 이 사건 조치는 이 사건 사이트 주(메인) 화면 오른쪽 하단에 둔 ‘1:1 상담’ 버튼 또는 고객센터 화면의 ‘1:1 상담’ 버튼을 누른 후 나타나게 되는 ‘상담글 쓰기’를 이용하여 아동⋅청소년이용음란물로 의심되는 온라인 자료를 신고하도록 한 것으로, 이용자가 언제든지 위 각 버튼을 누르고 ‘상담글 쓰기’를 할 수 있으므로 상시적으로 신고할 수 있는 조치를 취하였다고 볼 수 있고, 이 사건 조치를 이용하여 글쓰기를 할 때 반드시 선택하여야 하는 ‘상담유형’란의 상담유형에 ‘신고’ 항목이 포함되어 있으며, ‘찾아보기’ 버튼으로 신고하고자 하는 콘텐츠를 바로 선택하고 그 콘텐츠 제목을 자동으로 입력할 수 있도록 되어 있으므로 청구인이 충전⋅내려받기⋅회원정보⋅판매등록과 관련한 상담 뿐 아니라 아동⋅청소년이용음란물 등의 신고도 할 수 있도록 ‘1:1 상담’을 운영해온 것으로 봄이 상당하다. 이 사건 기록에 의하면, 실제 이 사건 사이트 이용자들이 수년 동안 이 사건 조치를 이용하여 아동⋅청소년이용음란물로 의심되는 온라인 자료를 신고해 온 사실이 인정되는바, 이 사건 조치가 신고를 할 수 있도록 하는 형식만 갖추었다거나 신고 기능이 형해화된 것과 다름없는 등 사실상 이 사건 근거법령에서 정하고 있는 조치를 취하지 아니한 경우에 해당한다고 보기도 어렵고, 나아가 피청구인의 주장처럼 이용자가 ‘1:1 상담’ 버튼을 쉽게 발견하기 어렵다거나 ‘1:1 상담’ 버튼을 이용하여 신고할 것을 기대하기 어렵다고 단정할 수도 없다.

따라서 피청구인으로서는 주무관청인 방송통신위원회의 이 사건 근거법령과 관련된 실무 운영상황, 이 사건 사이트 중 ‘상담글 쓰기’의 상담유형에 ‘신고’가 추가된 시기 및 그 이유, ‘1:1 상담’ 버튼을 이용하여 아동⋅청소년이용음란물로 의심되는 온라인 자료의 신고가 이루어진 기간 및 신고 비율, 이 사건 사이트와 유사한 성격의 사이트를 운영하는 온라인서비스제공자들이 취한 통상적인 조치 및 그와 같은 조치에 따른 신고 비율 등을 추가로 조사하여 본 다음, 이 사건 조치가 상시적으로 신고할 수 있도록 하는 조치를 취하지 아니한 경우 또는 그와 동일한 경우에 해당하는지 여부를 엄격하게 판단하였어야 한다.

(나) 이 사건 조치가 ‘개별 게시물마다 신고할 수 있는 조치를 마련해 놓거나 또는 별도의 신고 안내 문구를 마련해 놓은 경우’에 비해 다소 번거롭거나 미흡하다고 볼 여지는 있다. 그러나 이 사건 근거법령 및 다른 법령에서 이용자로 하여금 아동⋅청소년이용음란물에 대해 신고를 할 수 있도록 하기 위하여 온라인서비스제공자가 취하여야 하는 조치의 구체적 내용에 관하여 따로 정하고 있지 않고, ‘개별 게시물마다 신고할 수 있는 조치 또는 별도의 신고 안내 문구를 마련해 놓는 조치’가 이 사건 근거법령에서 정한 ‘온라인서비스제공자에게 상시적으로 신고할 수 있도록 하는 조치’라고 제한하여 해석할 근거도 없다. 결국 청구인과 같은 유형의 이른바 ‘웹하드서비스’를 운영하는 온라인서비스제공자로서는 서비스이용자가 이용하는 단계에 따라 예상 가능한 여러 조치 중 어느 경우가 ‘상시적으로 신고할 수 있도록 하는 조치를 취하지 아니하는 경우’에 해당하여 처벌을 받게 되는지 여부를 전혀 예견할 수 없게 되고, 이는 죄형법정주의 원칙상 도저히 용인될 수 없는 결과를 가져오게 된다. 따라서 이 사건 조치가 피청구인이 바람직하다고 주장하는 바의 조치에 비하여 다소 번거롭다거나 미흡하다고 하는 이유만으로 이 사건 근거법령을 확대해석하여 형사처벌할 것은 아니다.

(다) 그럼에도 불구하고 피청구인이 이 사건 조치를 단지 이용자가 ‘손쉽게 신고를 할 수 있도록 한 것이 아니라 간접적으로 신고를 하게 하는 것이고, 고객센터를 통하여 신고를 할 수 있다는 것에 대한 안내사항도 없었다’는 이유만으로 신고를 할 수 있도록 하는 조치를 다했다고 보기 어렵다고 판단한 것은 피청구인이 이 사건 근거법령을 자의적으로 해석하여 적용하였거나 수사미진의 결과에 의한 것으로 보인다.

다. 결론

따라서 피청구인이 피의사실을 인정하여 이 사건 기소유예처분을 한 것은 이 사건 근거법령상 ‘상시적으로 신고할 수 있도록 하는 조치를 취하지 아니한 경우’의 의미 및 죄형법정주의 원칙에 관한 법리를 오해하였거나 수사미진에 따른 자의적인 검찰권의 행사라 할 것이고, 그로 말미암아 청구인의 평등권과 행복추구권이 침해되었다고 할 것이므로, 이 사건 기소유예처분은 취소되어야 한다.

 

재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영

 

 

13.기소유예처분취소

[2018. 12. 27. 2018헌마548]

【판시사항】

자폐성장애를 가진 청구인에게 무면허운전 또는 절도의 고의가 있었는지를 규명하지 않은 채 형사책임을 인정한 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 본 사례

【결정요지】

자폐성장애 1급 장애를 가진 청구인에게 차를 그 본래의 사용 방법에 따라 사용하는 것에 대한 고의가 있었는지 여부, 청구인이 자동차운전면허의 개념을 이해하고 있었는지 여부 및 불법영득의 의사가 있었는지 여부 등을 명확히 규명하지 않은 채 청구인에게 형사책임을 인정한 이 사건 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해 내지 수사미진의 잘못이 있는 자의적 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 인정된다.

【참조조문】

헌법 제10조, 제11조 제1항

【당 사 자】

청 구 인 백○훈

미성년자이므로 법정대리인 친권자 부 백○근, 모 정○정

국선대리인 변호사 강선령

피청구인 창원지방검찰청 진주지청 검사

【주 문】

피청구인이 2018. 5. 10. 창원지방검찰청 진주지청 2018년 형제4718호 사건에서 청구인에 대하여 한 기소유예처분은 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한 것이므로 이를 취소한다.

【이 유】

  1. 사건 개요

가. 청구인은 2018. 5. 10. 창원지방검찰청 진주지청 2018년 형제4718호로 피청구인으로부터 절도 및 도로교통법위반(무면허운전) 혐의로 기소유예처분을 받았는데(이하 ‘이 사건 기소유예처분’이라 한다), 피의사실은 다음과 같다.

「청구인은 2018. 3. 10. 14:15경 진주시에 있는 피해자 안○영이 운영하는 ‘○○’ 앞에 정차되어 있는 피해자 소유의 화물차에 올라타 꽂혀 있는 열쇠를 이용하여 시동을 걸어 차를 운전하여 가서 이를 절취하고, 위와 같은 일시와 장소에서 자동차운전면허를 받지 아니하고 위와 같이 자동차를 운전하였다.」

나. 청구인은 2018. 5. 29. 이 사건 기소유예처분이 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해한다며 그 취소를 구하는 헌법소원심판을 청구하였다.

  1. 청구인의 주장

청구인이 수동변속기 차량을 운전하는 방법을 몰라서 이 사건 차량을 운전하였을 가능성이 없음에도 불구하고 불확실한 목격자들의 진술만을 근거로 청구인이 운전하였다고 인정한 것은 수사미진이다. 가사 청구인이 운전을 하였다 하더라도 청구인에게 불법영득의 의사가 있었다고 보기 어렵고 절도행위가 기수에 이르렀다고 볼 수 없으며, 청구인이 운전한 곳이 도로교통법상의 도로인지도 명확하지 않다.

  1. 판 단

가. 이 사건 기록에 의하면 다음과 같은 사실이 인정된다.

(1) 안○영이 2018. 3. 10. 14:15경 진주시에 있는 ‘○○’ 앞 도로에 시동을 끄고 열쇠를 꽂아둔 채 정차하여 놓은 화물차가 ○○ 전방 5미터 지점 오른쪽 인도 가장자리에 있는 가로수를 들이받고 계속하여 인도를 침범하여 ○○ 바로 옆 건물의 기둥에 부딪치는 사고가 발생하였다. 이 사고로 인하여 위 차량은 앞 범퍼 등 수리비로 4,206,611원이 들도록 손괴되었다.

(2) 안○영은 경찰조사에서 사고 충격음을 듣고 ○○ 점포에서 나와서 차량에서 내려 도주하는 사람을 쫓아가 붙잡았는데 그 사람이 청구인이었다고 진술하였다.

(3) 사고 장면을 목격하였다는 윤○숙과 강○진은 경찰조사에서 사고 당시 차량에타고 있다가 내려서 도망간 사람이 청구인이라는 취지로 진술하였다.

(4) 청구인은 이 사건 당시 자폐성장애 1급의 장애를 가진 15세의 특수학교 학생이었고 자동차운전면허를 취득한 사실은 없다. 경상남도 발달장애인지원센터장이 2018. 4. 작성하여 사법경찰관에게 제출한 의견서에는「자폐성장애 1급의 장애인은 지능지수 70 이하이며 기능 및 능력 장애로 인하여 전적인 도움 없이는 일상생활이 거의 불가능한 사람이고, 청구인은 상대방과 의미 있는 의사소통을 하기 어렵고, 대화에서 지속적으로 반향어(자신이 들었던 말을 따라하는 것)를 사용하는 경향이 있으며, 자신의 생리적 욕구에 대해서만 표현하며, 주위의 물건 특히 기계에 관심이 많은 것으로 판단된다.」는 견해가 기재되어 있다.

(5) 청구인은 2018. 4. 15. 경남진주경찰서에 출석하여 조사를 받았다. 이 조사에서 청구인은 자신의 이름과 나이, 주소 등 인적사항에 대해서는 진술하였으나, 피해차량을 아는지, 그 차에 탄 사실이 있는지, 누가 사고를 냈는지 등 사건의 실체에 대한 질문에 대해서는 실질적으로 의미 있는 답변을 하지 못하였다.

(6) 피청구인은 사법경찰관으로부터 사건을 송치 받은 이후 보강수사 없이 이 사건 기소유예처분을 하였다.

나. 도로교통법위반(무면허운전) 혐의 부분에 대한 판단

(1) 청구인이 수동변속기 차량을 조작하는 방법을 알고 있었는지에 대해서 수사과정에서 명확히 확인되지는 않았으나, 피해자와 목격자들의 진술을 종합하면 이 사건 차량이 건물에 충돌할 당시 차량에 홀로 탑승하고 있었던 사람이 청구인이라는 사실을 인정할 수 있고 그렇다면 청구인이 자동차의 구동장치를 조작함으로써 이 사건 차량이 움직이게 되었다는 사실은 인정된다.또한, 현장 사진 등에 의하면 이 사건 차량이 공중의 통행에 제공되는 편도 1차로 도로 가에 정차되어 있다가 전방 5미터 지점 오른쪽 인도 가장자리에 있는 가로수를 들이받고 계속하여 인도를 넘어서 건물에 충돌한 것이 확인되므로 도로교통법상의 도로에서 차량이 이동되었다는 사실도 인정된다.

(2) 도로교통법에 운전은 ‘도로에서 차마를 그 본래의 사용방법에 따라 사용하는 것’이라고 정의되어 있고(도로교통법 제2조 제26호) 자동차는 ‘철길이나 가설된 선을 이용하지 아니하고 원동기를 사용하여 운전되는 차’라고 정의되어 있으므로(도로교통법 제2조 제18호), 결국 자동차의 운전이란 자동차의 원동기를 사용하여 도로에서 차량을 이동시키는 행위를 일컫는다. 이 사건에서 청구인의 구동장치 조작으로 차량의 원동기에 시동이 걸리고 차량이 도로에서 이동한 것이므로 일응 자동차 운전의 객관적 구성요건은 충족되었다고 할 수 있다.

(3) 도로교통법위반(무면허운전)죄는 고의범이므로 청구인에게 운전의 고의가 있어야 범죄가 성립될 수 있다. 자폐성장애 1급 장애인의 일반적 특성과 청구인의 상태에 대한 전문가의 의견 및 차량이 정차되어 있던 곳으로부터 불과 5미터 앞에서 오른쪽으로 인도를 넘어가 건물의 기둥을 차량의 앞부분이 크게 파손될 정도로 충격한 사고 상황까지 종합하여 보면, 자폐성장애 1급 장애를 가진 청구인이 자동차 문을 통해 자동차 내부에 들어가 기계장치에 대한 호기심에서 기계장치 등을 만져보다가 뜻하지 않게 차량이 발진하게 되었을 가능성도 완전히 배제하기 어렵다. 이 사건에서 청구인이 과연 차를 그 본래의 사용 방법에 따라 사용하는 것에 대한 고의가 있었는지 여부에 대한 수사가 미흡해 보인다.

(4) 자폐성장애 1급 장애인의 일반적 특성과 청구인의 상태에 대한 전문가의 견해 및 경찰조사에서 청구인의 답변 내용 등을 종합하여 보면, 현재까지의 수사결과만으로는 청구인이 자동차운전면허의 개념을 이해하고 있다거나 자신에게 자동차운전면허가 없다는 점에 대하여 인식하고 있었다고 인정하기에는 미흡한 측면도 있다.

(5) 그렇다면 청구인의 도로교통법위반(무면허운전)죄의 혐의유무를 규명하기 위해서는 자폐성장애 1급 장애인인 청구인의 지적 능력과 자동차 등 기계장치 및 자동차운전면허에 대한 지식의 정도, 일반적인 행위 태양과 자동차 등 기계장치에 관련된 특수한 행태 등에 대해서 더 면밀히 검토하여 청구인이 어떤 의사로 자동차의 구동장치를 조작한 것인지와 청구인이 자동차운전면허의 개념을 이해하고 있었는지 등을 명확히 할 필요가 있다.

다. 절도 혐의 부분에 대한 판단

(1) 절도죄에서 절취행위는 타인이 점유하고 있는 재물을 점유자의 의사에 반하여 자기 또는 제3자의 점유로 이전하는 행위를 말한다. 위에서 보았듯이 청구인이 차량에 승차하여 구동장치를 조작함으로써 차량이 이동된 사실은 인정되지만, 그것이 차량을 청구인의 점유로 이전한 행위인지 여부는 청구인의 의사를 고려하지 않고는 판단하기 어렵다.

(2) 청구인이 어떤 의도로 구동장치를 조작하여 차량을 움직이게 하였는지는 수사과정에서 명확히 규명되지 않았는데, 자폐성장애 1급 장애인의 일반적 특성과 청구인의 상태에 대한 전문가의 의견, 경찰조사과정에서 보인 청구인의 답변 태도와 답변 내용, 이 사건 당시 차량의 이동경로와 이동거리 등을 종합하여 보건대 1) 청구인이 기계장치에 대한 단순한 호기심 때문에 구동장치를 만져보다가 뜻하지 않게 자동차가 발진하여 움직이게 되었을 가능성, 2) 청구인이 어떻게 조작하면 자동차가 움직이는지에 대해 관심을 가지고 구동장치를 만져보다가 자동차를 움직이게 하였을 가능성, 3) 청구인이 자동차를 이용하여 어디로든 갈 생각으로 구동장치를 조작하여 자동차를 이동시키다가 사고를 일으켰을 가능성을 상정할 수 있다.

위 1번과 2번의 경우에는 청구인이 자동차를 자신의 점유로 이전하려는 의사를 가지고 있다고 보기 어려우니 절취행위를 하였다고 보기 어렵고, 3번의 경우에는 청구인에게 불법영득의 의사가 있었는지에 따라서 절취행위가 인정될 수 있을 것이다.

(3) 그렇다면 청구인의 절도 혐의 유무를 규명하기 위해서는 자폐성장애 1급 장애인인 청구인의 지적 능력과 자동차 등 기계장치에 대한 관심 및 지식의 수준, 일반적인 행위 태양과 타인 소유 물건의 사용 또는 자동차를 이용한 지리적 이동에 관련된 특수한 행태 등에 대해서 더 면밀히 검토하여 청구인이 어떤 의사로 타인 소유 자동차의 구동장치를 조작한 것인지를 명확히 할 필요가 있다.

라. 소결론

결국 자폐성장애 1급 장애를 가진 청구인에게 차를 그 본래의 사용 방법에 따라 사용하는 것에 대한 고의가 있었는지 여부, 청구인이 자동차운전면허의 개념을 이해하고 있었는지 여부 및 불법영득의 의사가 있었는지 여부 등을 명확히 규명하지 않은 채 청구인에게 형사책임을 인정한 이 사건 기소유예처분은 그 결정에 영향을 미친 중대한 법리오해 내지 수사미진의 잘못이 있는 자의적 검찰권의 행사로서 청구인의 평등권과 행복추구권을 침해하였다고 인정된다.

  1. 결 론

이 사건 기소유예처분을 취소하기로 하여 관여 재판관 전원의 일치된 의견으로 주문과 같이 결정한다.

 

재판관 유남석 서기석 조용호 이선애 이석태 이은애 이종석 이영진 김기영