대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두37122 판결 [건축허가복합민원신청불허재처분취소]

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대법원 2017. 4. 7. 선고 2014두37122 판결

[건축허가복합민원신청불허재처분취소][공2017상,980]

【판시사항】

[1] 법령에서 특정사항에 관하여 조례에 위임을 한 경우, 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는지 판단하는 기준

[2] 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률 제8조 제1항 본문과 각호가 가축사육의 제한구역 지정기준에 대하여 추상적·개방적 개념으로만 규정한 취지

[3] 토지이용규제 기본법상 지역·지구 등을 지정할 때 원칙적으로 지형도면을 작성·고시하도록 한 취지 및 지형도면의 작성·고시 절차를 거치지 않아도 되는 예외사유는 엄격하게 해석하여 해당 여부를 판단해야 하는지 여부(적극)

[4] 항고소송에서 행정처분의 적법 여부는 행정처분 당시를 기준으로 판단하여야 하는지 여부(원칙적 적극) 및 이때 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점이 처분 시라는 의미

【판결요지】

[1] 법령에서 특정사항에 관하여 조례에 위임을 한 경우 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는지를 판단할 때는 당해 법령 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하고, 위임 규정 자체에서 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 그 문언적 의미의 한계를 벗어났는지, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여 위임 내용을 구체화하는 정도를 벗어나 새로운 입법을 하였는지 등도 아울러 고려해야 한다.

[2] 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2014. 3. 24. 법률 제12516호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘가축분뇨법’이라고 한다) 제8조 제1항 본문과 각호(이하 ‘위임조항’이라 한다)는 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원 수질보전이라는 목적을 위하여 가축사육 제한구역을 지정할 수 있도록 하면서 지정 대상을 주거밀집지역, 수질환경보전지역, 환경기준 초과지역으로 한정하되, 지정기준으로는 주거밀집지역에 대하여는 ‘생활환경의 보호가 필요한 지역’, 수질환경보전지역에 대하여는 ‘상수원보호구역 등에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역’이라고 하여 추상적·개방적 개념으로만 규정하고 있다. 가축분뇨법의 입법 목적 등에 비추어 볼 때, 위임조항이 그와 같은 규정 형식을 취한 것은 가축사육 제한구역 지정으로 인한 지역주민의 재산권 제약 등을 고려하여 법률에서 지정기준의 대강과 한계를 설정하되, 구체적인 세부기준은 각 지방자치단체의 실정 등에 맞게 전문적·기술적 판단과 정책적 고려에 따라 합리적으로 정하도록 한 것이다.

[3] 토지이용규제 기본법(이하 ‘토지이용규제법’이라 한다)의 목적과 입법 취지 및 토지이용규제법 제1조, 제2조 제1호, 제3조, 제5조, 제8조 제2항, 제3항, 토지이용규제 기본법 시행령 제7조 제3항 제1호의 내용 등에 비추어 보면, 토지이용규제법이 ‘지역·지구 등’을 지정할 때 원칙적으로 지적이 표시된 지형도에 ‘지역·지구 등’을 명시한 도면(이하 ‘지형도면’이라 한다)을 작성·고시하도록 한 것은, 국민의 토지이용 제한 등 규제의 대상이 되는 토지는 내용을 명확히 공시하여 토지이용의 편의를 도모하고 행정의 예측가능성과 투명성을 확보하려는 데 있다. 따라서 지형도면의 작성·고시 절차를 거치지 않아도 되는 예외사유는 엄격하게 해석하여 해당 여부를 판단하여야 한다.

[4] 항고소송에서 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 행정처분 당시를 기준으로 판단하여야 한다. 여기서 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점에 관하여 판결 시가 아니라 처분 시라고 하는 의미는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 위법 여부를 판단하며 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않는다는 뜻이지 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미는 아니다. 그러므로 처분 당시의 사실상태 등에 관한 증명은 사실심 변론종결 당시까지 할 수 있고, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다.

【참조조문】

[1] 헌법 제117조 제1항, 지방자치법 제22조 [2] 구 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률(2014. 3. 24. 법률 제12516호로 개정되기 전의 것) 제8조 제1항 제1호, 제2호, 제3호(현행 제8조 제1항 제4호 참조) [3] 토지이용규제 기본법 제1조, 제2조 제1호, 제3조, 제5조, 제8조 제2항, 제3항, 토지이용규제 기본법 시행령 제7조 제3항 제1호 [4] 행정소송법 제27조[행정소송재판일반]

【참조판례】

[1][2] 대법원 2016. 5. 12. 선고 2012두15838 판결
[1] 대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25077 판결(공2012하, 1924)
[4] 대법원 1995. 11. 10. 선고 95누8461 판결(공1995하, 3935)

【전 문】

【원고, 피상고인】가린영농조합법인 (소송대리인 변호사 이연주)

【피고, 상고인】순창군수 (소송대리인 변호사 강성명)

【원심판결】광주고법 2014. 4. 28. 선고 (전주)2014누156 판결

【주 문】

상고를 기각한다. 상고비용은 피고가 부담한다.

【이 유】

상고이유(상고이유서 제출기간이 지난 후에 제출된 보충서면의 기재는 상고이유를 보충하는 범위 내에서)를 판단한다.

1. 상고이유 제1점에 대하여

가. 법령에서 특정사항에 관하여 조례에 위임을 한 경우 조례가 위임의 한계를 준수하고 있는지를 판단할 때는 당해 법령 규정의 입법 목적과 규정 내용, 규정의 체계, 다른 규정과의 관계 등을 종합적으로 살펴야 하고, 위임 규정 자체에서 그 의미 내용을 정확하게 알 수 있는 용어를 사용하여 위임의 한계를 분명히 하고 있는데도 그 문언적 의미의 한계를 벗어났는지, 수권 규정에서 사용하고 있는 용어의 의미를 넘어 그 범위를 확장하거나 축소하여 위임 내용을 구체화하는 정도를 벗어나 새로운 입법을 하였는지 등도 아울러 고려해야 한다(대법원 2012. 10. 25. 선고 2010두25077 판결 등 참조).

구 「가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 법률」(2014. 3. 24. 법률 제12516호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘가축분뇨법’이라고 한다)은 가축분뇨를 적정하게 자원화하거나 처리하여 자연환경과 생활환경을 청결하게 하고 수질오염을 감소시킴으로써 환경과 조화되는 축산업의 발전 및 국민보건의 향상과 환경보전에 이바지함을 목적으로 한다고 하고(제1조), 그 제8조 제1항에서는 ‘시장·군수·구청장은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원의 수질보전을 위하여 다음 각호의 어느 하나에 해당하는 지역 중 가축사육의 제한이 필요하다고 인정되는 지역에 대하여는 당해 지방자치단체의 조례가 정하는 바에 따라 일정한 구역을 지정하여 가축의 사육을 제한할 수 있다’고 규정하면서, 그 각호의 지역으로, ‘주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역’(제1호), ‘수도법 제7조의 규정에 따른 상수원보호구역, 환경정책기본법 제38조에 따른 특별대책지역 및 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역’(제2호), ‘환경정책기본법 제12조에 따른 환경기준을 초과한 지역’(제3호)을 규정하고 있다(이하 가축분뇨법 제8조 제1항 본문과 각호를 통틀어 ‘이 사건 위임조항’이라고 한다).

「순창군 가축분뇨의 관리 및 이용에 관한 조례」(2012. 4. 16. 조례 제2133호로 개정된 것, 이하 ‘이 사건 조례’라고 한다)는 이 사건 위임조항의 위임에 따라 제3조 제2항에서, 가축사육이 제한되는 지역을 ‘주거 밀집지역·농공단지 등 및 그로부터 돼지의 경우 직선거리 2,000m 이내로 한다’는 등 가축의 종류별로 일정 거리 이내로 제한지역 범위를 정하고 있다(이하 ‘이 사건 조례 조항’이라고 한다).

위와 같이 이 사건 위임조항은 지역주민의 생활환경보전 또는 상수원 수질보전이라는 목적을 위하여 가축사육 제한구역을 지정할 수 있도록 하면서 그 지정 대상을 주거밀집지역, 수질환경보전지역, 환경기준 초과지역으로 한정하되, 지정기준으로는 주거밀집지역에 대하여는 ‘생활환경의 보호가 필요한 지역’, 수질환경보전지역에 대하여는 ‘상수원보호구역 등에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역’이라고 하여 추상적·개방적 개념으로만 규정하고 있다. 가축분뇨법의 입법 목적 등에 비추어 볼 때, 이 사건 위임조항이 그와 같은 규정 형식을 취한 것은 가축사육 제한구역 지정으로 인한 지역주민의 재산권 제약 등을 고려하여 법률에서 지정기준의 대강과 한계를 설정하되, 구체적인 세부기준은 각 지방자치단체의 실정 등에 맞게 전문적·기술적 판단과 정책적 고려에 따라 합리적으로 정하도록 한 것이다(대법원 2016. 5. 12. 선고 2012두15838 판결 참조).

나. 그와 같은 이 사건 위임조항의 취지와 함께 위 관련 규정의 내용 및 아래 사정을 앞에서 본 법리에 비추어 보면, 이 사건 조례 조항이 이 사건 위임조항의 문언상 한계를 일탈하거나 위임받은 사항을 구체화하는 정도를 벗어나 새로운 입법을 하였다고 보기는 어렵다.

1) 우선 이 사건 조례 조항이 이 사건 위임조항 제1호에 의한 위임범위에 속한다고 볼 수 있는지에 관하여 본다.

구 「산업입지 및 개발에 관한 법률」(2014. 1. 14. 법률 제12253호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘산업입지법’이라고 한다)에 의하면, 농공단지는 산업단지의 일종이다. 여기서 산업단지란 공장 등 산업시설과 이와 관련된 교육·연구·업무·지원·정보처리·유통 시설 및 이들 시설의 기능 향상을 위하여 주거·문화·환경·공원녹지·의료·관광·체육·복지 시설 등을 집단적으로 설치하기 위하여 포괄적 계획에 따라 지정·개발되는 일단의 토지를 말한다(제2조 제8호). 그리고 농공단지는 농어촌지역에 농어민의 소득 증대를 위한 산업을 유치·육성하기 위하여 시장·군수·구청장 등이 지정하는 산업단지를 말한다[제2조 제8호 (라)목, 제8조 제1항]. 그리고 산업단지에서 입주기업 종사자 등의 주거마련을 위하여 건설·공급되는 주택에 대하여는 주택법의 규정에도 불구하고 주택공급의 기준을 따로 정할 수 있도록 규정되어 있다(제46조의2). 이러한 규정 내용에 비추어 보면, 농공단지를 포함한 산업단지에는 입주기업 종사자 등의 주택이나 기숙사 등 주거시설의 설치가 예정되어 있다.

한편 가축분뇨법은 이 사건 위임조항의 ‘주거 밀집지역’의 개념에 관하여 별도로 규정하고 있지 않지만, 환경정책기본법 제3조는 ‘생활환경’을 ‘대기, 물, 토양, 폐기물, 소음·진동, 악취, 일조, 인공조명 등 사람의 일상생활과 관계되는 환경을 말한다’고 규정하고 있으므로, 이를 종합해 보면, 이 사건 위임조항 제1호에서 규정한 ‘주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역’은 ‘다수의 사람이 모여 거주·활동하는 공간으로서 그 일상생활과 관계되는 환경의 보호가 필요한 지역’을 뜻한다고 볼 수 있다. 그리고 농공단지는 위에서 본 것처럼 주거시설이 설치되어 다수의 근로자들이 거주·활동하는 것이 예정되어 있기도 하므로, 이 사건 조례 조항 중 ‘농공단지’ 부분은 이 사건 위임조항 제1호의 ‘주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역’에 포함된다고 할 것이다.

2) 뿐만 아니라 이 사건 조례 조항은 아래와 같은 점으로 볼 때 이 사건 위임조항 제2호 등의 위임범위에 속하는 것으로도 볼 수 있다.

이 사건 위임조항 제2호는 ‘수도법상 상수원보호구역, 환경정책기본법상 특별대책지역’과 함께 ‘그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역’을 가축사육 제한구역으로 지정할 수 있도록 정하고 있다. 이는 각 지방자치단체의 지리적·환경적 특성이나 산업구조의 차이 등에 따라 수질오염의 양상이 다양하게 나타날 수 있음을 고려하여 폭넓은 자치적 규율의 여지를 열어둔 것이다. 특히 위 각 지역 중 ‘환경정책기본법상 특별대책지역’은 다른 원인으로 환경오염이 이미 상당히 진행되었거나 그 개연성이 매우 높은 지역에 대하여 지정되는 것이므로, 특별대책지역으로 지정되지 않은 지역이라도 수질오염 정도나 개연성이 특별대책지역과 유사한 정도로 높다면, 이 사건 위임조항에서 말하는 ‘특별대책지역에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역’에 해당한다고 할 것이다.

그런데 이 사건 조례 조항이 정한 ‘농공단지’는 산업입지법에 따라 지정·개발되어 일정한 범위의 토지에 공장 등 산업시설이 집약적으로 설치·가동될 것이 예정된 지역이므로, 그 산업시설로부터 배출되는 폐수나 폐기물 등으로 인한 수질오염이 수반될 개연성이 매우 높고, 이러한 수질오염은 개개의 공장 단위가 아니라 ‘농공단지’의 차원에서 종합적·체계적으로 관리되어야 할 필요성도 크다. 더욱이 ‘농공단지’ 인근에 가축분뇨가 배출되는 축사 등 배출시설까지 추가로 설치되어 오염원이 다양해질 경우, 수질오염에 대한 정확한 원인분석이나 대책수립이 어려울 뿐 아니라, 결국에는 수질오염의 정도를 크게 가중시킬 위험성이 있다.

위와 같은 점들에 비추어 볼 때, 이 사건 조례 조항 중 ‘농공단지’ 부분은 이 사건 위임조항 제2호에서 예정하고 있는 범위 내에서 이를 구체화한 것이거나 모법인 가축분뇨법의 해석상 또는 가축사육 제한구역의 특성상 규율 가능한 내용을 명시한 것에 지나지 않는다고 할 것이다.

다. 그럼에도 원심은 이와 달리, 이 사건 조례 조항 중 ‘농공단지’ 부분이 위임조항에 규정된 ‘환경정책기본법 제38조에 따른 특별대책지역 또는 그 밖에 이에 준하는 수질환경보전이 필요한 지역’에 포함되지 않는다는 이유로, 그것이 위임조항의 ‘주거 밀집지역으로 생활환경의 보호가 필요한 지역’에 해당하는지에 관하여 별도로 살피지 아니한 채, 위임조항의 위임범위와 한계를 일탈한 것으로서 무효이고, 결국 이를 근거로 한 이 부분 처분은 무효인 이 사건 조례 조항에 근거한 것으로서 위법하다고 판단하였다. 이러한 원심판결에는 조례에 대한 위임의 범위와 한계에 관한 법리를 오해한 잘못이 있다. 다만 원심은 이 사건 조례에 따른 가축사육 제한지역에 대한 지형도면을 고시하였다는 점을 인정할 자료가 없다는 이유로 그 제한지역 지정의 효력이 없다고 판단하였고, 뒤에서 보는 바와 같이 이러한 판단은 정당하므로, 위와 같은 잘못은 판결 결과에 영향이 없다.

2. 상고이유 제2점에 대하여

가. 「토지이용규제 기본법」(이하 ‘토지이용규제법’이라고 한다)에서 정한 ‘지역·지구 등’은 지역·지구·구역·권역·단지·도시·군계획시설 등 명칭에 관계없이 개발행위를 제한하거나 토지이용과 관련된 인가·허가 등을 받도록 하는 등 토지의 이용 및 보전에 관한 제한을 하는 일단의 토지로서 제5조 각호에 규정된 것을 말하고(제2조 제1호), 가축분뇨법 제8조에 따라 지정되는 ‘가축사육 제한구역’은 위 ‘지역·지구 등’의 하나로 규정되어 있다(제5조 제1호 [별표]). 그리고 지방자치단체의 장이 ‘지역·지구 등’을 지정하는 경우에는 지적이 표시된 지형도에 ‘지역·지구 등’을 명시한 도면(이하 ‘지형도면’이라고 한다)을 작성하여 그 지방자치단체의 공보에 고시하여야 하고(제8조 제2항 본문), 그 경우 ‘지역·지구 등’의 지정의 효력은 지형도면을 고시함으로써 발생한다고 규정되어 있다(제8조 제3항 본문).

다만 대통령령으로 정하는 경우에는 지형도면을 작성·고시하지 아니할 수 있도록 되어 있고(토지이용규제법 제8조 제2항 단서), 그 위임에 따라 토지이용규제 기본법 시행령 제7조 제3항 제1호는 지형도면을 작성·고시하지 않아도 되는 예외사유로서, ‘지역·지구 등의 경계가 행정구역 경계와 일치하는 경우’[(가)목], ‘별도의 지정절차 없이 법령 또는 자치법규에 따라 지역·지구 등의 범위가 직접 지정되는 경우’[(나)목], ‘관계 법령에 따라 지역·지구 등의 지정이 의제되는 경우’[(다)목]를 규정하고 있다.

나. 이 부분 상고이유 주장의 요지는, 이 사건 조례 조항이 가축사육 제한지역으로 ‘주거 밀집지역·농공단지 등 및 그로부터 돼지의 경우 직선거리 2,000m 이내’로 한다는 등 가축의 종류별로 일정 거리 이내로 그 범위를 직접 지정하고 있으므로, 지형도면을 작성·고시하지 않아도 되는 위 예외사유 ‘(나)목’에 해당함에도 원심은 이와 달리 판단하였으니 거기에는 관련 법리를 오해한 잘못이 있다는 것이다.

다. 그러나 토지이용규제법은 토지이용규제의 투명성을 확보하여 국민의 토지이용상의 불편을 줄이고 국민경제의 발전에 이바지함을 목적으로 하고(제1조), ‘지역·지구 등’의 지정과 운영 등에 관하여는 다른 법률의 규정이 있더라도 토지이용규제법 제8조에 따르도록 하면서(제3조), ‘지역·지구 등’은 그 법 제5조 각호에 규정된 것 외에는 신설할 수 없도록 하고 있다(제5조).

이러한 토지이용규제법의 목적과 입법 취지 및 관련 규정의 내용 등에 비추어 보면, 토지이용규제법이 ‘지역·지구 등’을 지정할 때 원칙적으로 지형도면을 작성·고시하도록 한 것은, 국민의 토지이용 제한 등 규제의 대상이 되는 토지는 그 내용을 명확히 공시하여 토지이용의 편의를 도모하고 행정의 예측가능성과 투명성을 확보하려는 데 있다. 따라서 그 지형도면의 작성·고시 절차를 거치지 않아도 되는 예외사유는 엄격하게 해석하여 그 해당 여부를 판단하여야 한다.

라. 위와 같은 법리를 아래에서 보는 사정에 비추어 보면, 가축사육 제한지역에 관한 이 사건 조례 조항의 내용이 그 자체로 지형도면을 작성·고시하지 않아도 되는 예외사유에 해당한다고 보기는 어렵다.

1) 우선 이 사건 조례 조항 중 ‘주거 밀집지역’ 부분은 ‘그로부터 직선거리 2,000m’라는 규정만으로 그 규제지역의 범위가 분명하게 특정되기 어려울 것임이 명백하므로, 지형도면을 작성·고시하지 않아도 되는 경우에 해당할 수 없다.

2) 한편 산업입지법상 ‘농공단지’는 토지이용규제법에 의한 지형도면 작성·고시 절차가 적용되는 지역·지구에 해당하므로(제5조, [별표]), 농공단지 지정 단계에서 그 구체적 범위가 지형도면으로 고시되어야 할 대상이기는 하지만, 이 사건 위임조항 및 이 사건 조례 조항에 따라 지정되는 ‘가축사육 제한지역’의 범위는 ‘농공단지와 그로부터 일정 거리 이내 지역’으로 산업입지법상 ‘농공단지’의 범위와 일치하지 않는 데다가 토지소유자 등 토지이용자로서는 기존에 고시된 ‘농공단지’의 지형도면만으로 해당 토지가 제한지역에 속하는지 여부 등을 명확히 알기는 어렵다. 이 사건 조례 조항만으로는 농공단지로부터 일정 거리 이내를 측정하는 기준지점이 어디인지 알 수 없고, 가축의 종류별로 그 거리가 다르게 규정되어 있어 그 제한지역의 범위를 분명하게 공지할 필요가 있는 점 등을 감안하면 더욱 그렇다.

마. 그러므로 원심이, 이 사건 조례에 따른 가축사육 제한지역의 지정의 효력이 발생하기 위해서는 지형도면 등의 고시가 있어야 한다고 보고, 피고가 그 지형도면 등을 고시하였다는 점을 인정할 자료가 없다는 이유로 이 부분 처분사유가 위법하다고 판단한 것은 정당하다. 거기에 상고이유 주장과 같이 토지이용규제법의 ‘지역·지구 등’ 지정절차에 관한 법리를 오해한 잘못이 없다.

3. 상고이유 제3점에 대하여

가. 항고소송에서 행정처분의 적법 여부는 특별한 사정이 없는 한 그 행정처분 당시를 기준으로 판단하여야 한다. 여기서 행정처분의 위법 여부를 판단하는 기준 시점에 관하여 판결 시가 아니라 처분 시라고 하는 의미는 행정처분이 있을 때의 법령과 사실상태를 기준으로 하여 위법 여부를 판단할 것이며 처분 후 법령의 개폐나 사실상태의 변동에 영향을 받지 않는다는 뜻이지 처분 당시 존재하였던 자료나 행정청에 제출되었던 자료만으로 위법 여부를 판단한다는 의미는 아니다. 그러므로 처분 당시의 사실상태 등에 관한 증명은 사실심 변론종결 당시까지 할 수 있고, 법원은 행정처분 당시 행정청이 알고 있었던 자료뿐만 아니라 사실심 변론종결 당시까지 제출된 모든 자료를 종합하여 처분 당시 존재하였던 객관적 사실을 확정하고 그 사실에 기초하여 처분의 위법 여부를 판단할 수 있다(대법원 1995. 11. 10. 선고 95누8461 판결 등 참조).

나. 원심은, 피고가 이 사건 처분사유로 주장하고 있는 사유, 즉 이 사건 토지에 관하여 소외 1로부터 소외 2 앞으로 소유권일부이전등기가 되었다는 사실은 종전 처분에 대한 취소판결의 변론종결일인 2012. 8. 14. 이전에 발생한 사유로서 종전 처분에 관하여 위법한 것으로 판결에서 판단된 사유와 기본적 사실관계의 동일성이 인정된다고 보아, 피고가 대지사용권리를 확보하지 못하였다는 처분사유를 들어 이 사건 처분을 한 것은 종전 처분에 대한 취소판결의 기속력에 반하여 위법하다고 판단하였다.

다. 원심판결 이유와 기록에 의하면 다음의 사실을 알 수 있다.

1) 원고는 2011. 1. 5. 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하고 2011. 3. 8.까지 매매대금을 모두 지급하였다.

2) 원고가 이 사건 토지에 이 사건 축사를 건축한다는 것이 알려지자 인근의 ○○면 주민들은 이를 저지하기 위하여 ‘△△리 축사 신축 반대위원회’를 만들었고, 그 위원장인 소외 2는 원고와 소외 1 사이의 위 매매사실을 알면서도 2011. 3. 11. 소외 1로부터 이 사건 토지를 매수하여 같은 날 소유권일부이전청구권가등기를 마쳤다.

3) 이에 원고는 2011. 4. 28. 전주지방법원 남원지원 2011카합22호로 원고가 이 사건 축사를 신축함에 있어 이 사건 토지에 대한 토지사용권자의 지위에 있음을 임시로 정한다는 내용의 가처분결정을 받았고, 가처분이의 사건에서 2011. 6. 17. 가처분인가결정을 받았으며, 그에 대한 항고가 2012. 4. 3. 기각되었다.

4) 또한 원고는 소외 1과 소외 2 사이의 매매계약이 사회질서에 반하는 이중매매로서 무효라는 이유로 전주지방법원 남원지원 2011가단1492호로 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기철자의 이행 등을 구하는 소송을 제기하여, 2012. 1. 18. 소외 2는 소외 1에게 위 소유권일부이전등기청구권가등기의 말소등기절차를 이행하고, 소외 1은 이 사건 토지에 관한 소유권이전등기절차를 이행하라는 판결을 선고받았다.

5) 소외 1과 소외 2는 위 판결에 불복하여 전주지방법원 2012나1545호로 항소하였고, 소외 2는 2012. 7. 26. 위 소유권일부이전청구권가등기에 기하여 소유권일부이전등기를 마쳤는데, 위 항소심에서 2012. 12. 14. 원고의 위 소유권일부이전등기의 말소를 구하는 추가 청구가 받아들여지고 소외 1 등의 항소는 모두 기각되었다. 소외 1 등은 다시 불복하여 대법원 2013다7592호로 상고하였으나 2013. 4. 25. 상고가 기각됨으로써 그 무렵 위 판결이 그대로 확정되었다.

6) 한편 이 사건 처분일은 2012. 11. 28.이고, 이 사건 원심 변론종결일은 2014. 3. 31.이다.

라. 이 사건 원심 변론종결 당시까지 확인된 위와 같은 사실관계를 앞에서 본 법리에 비추어 살펴보면, 소외 1과 소외 2 사이의 매매계약은 사회질서에 반하는 이중매매로서 무효이고 그에 기한 소유권이전 또한 무효이므로, 원고는 이 사건 처분 당시 이 사건 토지의 매수인 내지 위 가처분인가결정에 기한 이 사건 토지의 사용권자로서 대지사용권리를 확보하고 있었던 것으로 봄이 상당하다.

따라서 원심의 이유 설시에 다소 적절하지 않은 점은 있으나 피고가 대지사용권리를 확보하지 못하였다는 처분사유를 들어 이 사건 처분을 한 것이 위법하다는 결론은 정당하므로, 결국 이 부분 상고이유 주장은 이유 없다.

4. 상고이유 제4점에 대하여

이 부분 상고이유 주장의 요지는, 피고가 제1심부터 이 사건 신청지는 이 사건 조례에서 가축사육 제한지역으로 정한 주거 밀집지역으로부터 2,000m 이내에 있음을 이 사건 처분사유의 하나로 주장하였음에도 원심이 이에 관한 판단을 누락하였다는 것이다.

그러나 상고이유 제2점에서 살핀 바와 같이 이 사건 조례에 따른 가축사육 제한지역 지정의 효력이 발생하기 위해서는 지형도면의 고시가 있어야 하는데 그 고시가 없어 이 사건 처분이 위법하다고 보는 이상, 위 상고이유 주장과 같은 판단누락의 잘못은 판결 결과에 영향이 없다. 상고이유 제4점의 주장은 이유 없다.

5. 결론

이에 관여 대법관의 일치된 의견으로 상고를 기각하고 상고비용은 패소자가 부담하도록 하여 주문과 같이 판결한다.

대법관   권순일(재판장) 박병대(주심) 박보영 김재형

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