2017두63993 과징금부과처분 등 취소 청구의 소 (마) 상고기각
[기업집단 甲에 속하는 회사들 간 내부거래가 구 독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조의2 제1항 제1호의 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당하는지 문제된 사건]
◇독점규제 및 공정거래에 관한 법률 제23조의2 제1항 제1호의 성립요건◇
1) 구 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률｣(2017. 4. 18. 법률 제14813호로 개정되기 전의 것, 이하 ’공정거래법‘이라 한다) 제23조의2 제1항은 “일정 규모 이상의 자산총액 등 대통령령으로 정하는 기준에 해당하는 기업집단에 속하는 회사는 특수관계인(동일인 및 그 친족에 한정한다. 이하 이 조에서 같다)이나 특수관계인이 대통령령으로 정하는 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사와 다음 각 호의 어느 하나에 해당하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위를 하여서는 아니 된다. 이 경우 각 호에 해당하는 행위의 유형 또는 기준은 대통령령으로 정한다.”라고 규정하면서, 제1호에서 “정상적인 거래에서 적용되거나 적용될 것으로 판단되는 조건보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위”를 규정하고 있고, 같은 조 제3항은 “제1항에 따른 거래 또는 사업기회 제공의 상대방은 제1항 각 호의 어느 하나에 해당할 우려가 있음에도 불구하고 해당 거래를 하거나 사업기회를 제공받는 행위를 하여서는 아니 된다.”라고 규정하고 있다. 한편, 공정거래법 제23조의2 제1항 후문의 위임에 따라 구 ｢독점규제 및 공정거래에 관한 법률 시행령｣ (2017. 7. 17. 대통령령 제28197호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘공정거래법 시행령’이라 한다) 제38조 제3항 [별표 1의3] 제1항 나목은 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에 따른 행위 중 하나로, “상당히 유리한 조건의 자산․상품․용역 거래”, 즉 “부동산․유가증권․무체재산권 등 자산 또는 상품․용역을 정상적인 거래에서 적용되는 대가(이하 ‘정상가격’이라 한다)보다 상당히 낮거나 높은 대가로 제공하거나 거래하는 행위”를 규정하고 있다.
2) 위 ’상당히 유리한 조건의 거래인지 여부‘를 판단하는 기준이 되는 ’정상가격‘이란, 거래당사자 간에 이루어진 경제적 급부와 동일한 경제적 급부가 시기, 종류, 규모, 기간, 신용상태 등이 유사한 상황에서 특수관계가 없는 독립된 자 간에 이루어졌을 경우 형성되었을 거래가격 등을 말한다. 피고가 당해 거래와 동일한 실제 사례를 찾을 수 없어 부득이 유사한 사례에 의해 정상가격을 추단할 수밖에 없는 경우에는, 단순히 제반 상황을 사후적, 회고적인 시각에서 판단하여 거래 당시에 기대할 수 있었던 최선의 가격이나 당해 거래가격보다 더 나은 가격으로 거래할 수도 있었을 것이라 하여 가벼이 이를 기준으로 정상가격을 추단하여서는 안 되고, 먼저 당해 거래와 비교하기에 적합한 유사한 사례를 선정하고, 나아가 그 사례와 당해 거래 사이에 가격에 영향을 미칠 수 있는 거래조건 등의 차이가 존재하는지를 살펴 그 차이가 있다면 이를 합리적으로 조정하는 과정을 거쳐 정상가격을 추단하여야 한다.
3) 한편, 구 공정거래법(2013. 8. 13. 법률 제12095호로 개정되기 전의 것) 제23조 제1항 제7호에 따라 규제의 대상이 되는 부당지원행위는 현저히 유리한 조건의 거래를 통해 특수관계인 또는 다른 회사를 지원하고 이로써 공정한 거래를 저해할 우려가 있는 경우로 한정되었다. 따라서 그 지원행위가 현저히 유리한 정도에 미치지 못하거나 시장에 참여하고 있는 사업자가 아닌 특수관계인 개인을 지원하는 경우에는 변칙적인 부의 세대간 이전 등을 통한 소유집중의 우려가 있어도 사실상 공정거래 저해성을 입증하는 것이 곤란하여 규제가 어려웠다.
이에 2013. 8. 13. 법률 제12095호로 공정거래법을 개정하면서 부당지원행위의 성립요건을 완화하는 한편, 공정한 거래를 저해하는지 여부가 아닌 특수관계인에게 부당한 이익을 제공하였는지 여부를 기준으로 위법성을 판단하는 공정거래법 제23조의2를 신설하였다.
이러한 공정거래법 제23조의2의 규정 내용, 입법 경위 및 입법 취지 등을 고려하면, 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호에서 금지하는 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당하려면, 제1호의 행위에 해당하는지 여부와는 별도로 그 행위를 통하여 특수관계인에게 귀속된 이익이 ’부당‘한지에 대한 규범적 평가가 아울러 이루어져야 한다.
여기에서 말하는 ’부당성‘이란, 이익제공행위를 통하여 그 행위객체가 속한 시장에서 경쟁이 제한되거나 경제력이 집중되는 등으로 공정한 거래를 저해할 우려가 있을 것까지 요구하는 것은 아니고, 행위주체와 행위객체 및 특수관계인의 관계, 행위의 목적과 의도, 행위의 경위와 그 당시 행위객체가 처한 경제적 상황, 거래의 규모, 특수관계인에게 귀속되는 이익의 규모, 이익제공행위의 기간 등을 종합적으로 고려하여, 변칙적인 부의 이전 등을 통하여 대기업집단의 특수관계인을 중심으로 경제력 집중이 유지․심화될 우려가 있는지 여부에 따라 판단하여야 한다. 이와 같이 특수관계인에게 귀속된 이익이 ’부당‘하다는 점은 시정명령 등 처분의 적법성을 주장하는 피고가 증명하여야 한다.
☞ 원고들은 기업집단 甲에 속하는 회사들임. 그 중 원고 주식회사 乙과 원고 주식회사 丙은 기업집단 甲의 특수관계인이 일정 비율 이상의 주식을 보유한 계열회사임. 피고는 원고들에 대하여, ① 원고 주식회사 A가 인터넷사이트 ‘싸이버○○○○’의 인터넷 광고수입 전액을 원고 주식회사 乙에게 귀속시킨 행위, ② 원고 주식회사 A가 원고 주식회사 乙에게 일부 상품에 대한 통신판매수수료를 면제해준 행위, ③ 원고 주식회사 A가 원고 주식회사 乙로부터 매수하는 판촉물의 구입가격을 인상해줌으로써 원고 주식회사 乙의 마진율을 높여 준 행위, ④ 원고 주식회사 A가 원고 주식회사 丙과 체결한 콜센터 업무대행 도급계약에 따라 콜센터 관련 시스템사용료와 유지보수비를 지급하면서, ○○브로드밴드가 무상으로 제공한 시스템 장비에 대해서도 시스템사용료와 유지보수비를 지급한 행위가 각 공정거래법 제23조의2 제1항 제1호, 제3항의 특수관계인에 대한 부당한 이익제공행위에 해당한다는 이유로 시정명령 등을 한 사안임
☞ 대법원은, 위 각 행위가 ‘정상가격보다 상당히 유리한 조건으로 거래하는 행위를 통하여 특수관계인에게 부당한 이익을 귀속시키는 행위’에 해당한다고 보기 어렵다고 본 원심의 판단은 정당하고, 거기에 공정거래법 제23조의2 제1항의 부당성, 정상가격에 관한 법리 등을 오해하여 판결에 영향을 미친 잘못이 없다고 판단하였음