혼인 외 출생자가 검사를 상대로 사망한 부(父)와 사이에 친생자관계존재확인을 구한 사건[대법원 2021. 12. 30. 선고 중요판결]

2017므14817 친생자관계존재확인 (마) 파기환송
 
[혼인 외 출생자가 검사를 상대로 사망한 부(父)와 사이에 친생자관계존재확인을 구한 사건]
 
◇1. 혼인 외 출생자가 검사를 상대로 사망한 부와 사이에 친생자관계존재확인을 구할 수 있는지 여부(소극), 2. 당사자가 예상하지 못한 법률적 관점에 대한 법원의 석명 또는 지적의무◇
 
[1] 혼인 외 출생자의 경우 모자관계는 인지를 요하지 아니하고 법률상의 친자관계가 인정될 수 있지만, 부자관계는 부의 인지에 의하여서만 발생하는 것이므로, 부가 사망한 경우에는 그 사망을 안 날로부터 2년 이내에 검사를 상대로 인지청구의 소를 제기하여야 하고, 친생자관계존재확인을 구하는 소는 허용될 수 없다(대법원 1997. 2. 14. 선고 96므738 판결).
 
[2] 가사소송법 제12조 본문에 따라 가사소송 절차에 적용되는 민사소송법 제136조 제4항은 “법원은 당사자가 명백히 간과한 것으로 인정되는 법률상 사항에 관하여 당사자에게 의견을 진술할 기회를 주어야 한다.”라고 규정하고 있으므로，당사자가 부주의 또는 오해로 인하여 명백히 간과한 법률상의 사항이 있거나 당사자의 주장이 법률상의 관점에서 보아 모순이나 불명료한 점이 있는 경우 법원은 적극적으로 석명권을 행사하여 당사자에게 의견진술의 기회를 주어야 하고 만일 이를 게을리 한 경우에는 석명 또는 지적의무를 다하지 아니한 것으로서 위법하다(대법원 2010. 2. 11. 선고 2009다83599 판결 참조). 혼인 외 출생자 등이 법률상 부자관계의 성립을 목적으로 친생자관계존재확인의 소를 제기한 경우에 법원은 친생자관계존재확인의 소의 보충성을 이유로 그대로 소를 각하할 것이 아니라 원고의 진정한 의사를 확인하여 그에 알맞은 청구취지와 청구원인으로 정리하도록 석명하여야 한다.
 
☞ 혼인 외 출생자인 원고가 검사를 상대로 사망한 부와 사이에 법률상 부자관계의 성립을 목적으로 친생자관계존재확인을 청구한 사안에서, 아무런 석명권을 행사하지 않은 채 친생자관계존재확인의 소의 보충성을 이유로 소를 각하한 원심에 대하여 석명의무를 위반하였다고 보아 파기환송한 사례