근저당권의 부종성과 제3자 명의의 근저당권설정등기의 유효 여부[대법원 2021. 4. 29. 선고 중요판결]
2017다294585(본소), 294592(반소) 근저당권말소(본소), 약정금(반소) (가) 상고기각
[근저당권의 부종성과 제3자 명의의 근저당권설정등기의 유효 여부]
◇조합체인 토지 투자자 모임이 토지를 매수하였으나 경매가 실행되자 회원 A의 명의로 경락을 받고 다른 회원인 피고 명의로 근저당권을 설정해 놓은 사안에서, 1. 피고를 근저당권 채권자로 볼 수 있는지 여부(소극), 2. 예외적으로 제3자 명의의 근저당권설정등기가 유효하다고 보아야 하는지 여부(소극)◇
1. 피고는, 자신이 조합채권인 이 사건 부당이득반환채권의 지분권자로서 그 지분 한도 내에서는 채권자에 해당하고 여기에 근저당권의 불가분성을 고려하면 이 사건 근저당권은 채권자와 근저당권자가 다른 경우라고 볼 수 없어 부종성에 반하지 않는다고 주장한다. 그러나 조합채권은 준합유로 조합체에 귀속되는 것이 원칙이므로 피고가 조합체의 지분권자라고 하여 그 지분만큼의 조합채권이 피고에게 분리 귀속된다고 할 수 없다. 따라서 피고가 이 사건 부당이득반환채권 중 자신의 지분만큼 채권을 직접 보유하는 채권자임을 전제로 한 위 주장은 받아들일 수 없다.
2. 근저당권은 채권담보를 위한 것이므로 원칙적으로 채권자와 근저당권자는 동일인이 되어야 한다. 다만 근저당권설정등기상 근저당권자가 다른 사람과 함께 채무자로부터 유효하게 채권을 변제받을 수 있고 채무자도 그들 중 누구에게든 채무를 유효하게 변제할 수 있는 관계, 가령 채권자와 근저당권자가 불가분적 채권자의 관계에 있다고 볼 수 있는 경우에는 그러한 근저당권설정등기도 유효하다(대법원 2001. 3. 15. 선고 99다48948 전원합의체 판결, 대법원 2020. 7. 9. 선고 2019다212594 판결 참조).
☞ 조합체인 토지 투자자 모임이 토지를 매수하였으나 경매가 실행되자 회원 A의 명의로 경락을 받고 다른 회원인 피고 명의로 근저당권을 설정해 놓았는데, A로부터 토지를 매수한 원고가 피고를 상대로 피고가 근저당권 채권자가 아니어서 근저당권의 부종성에 반한다는 이유로 근저당권의 말소를 구한 사건에서, 조합원에 불과한 피고를 근저당권 채권자로 볼 수 없고, 예외적으로 제3자 명의의 근저당권설정등기가 유효한 경우에도 해당하지 않는다고 본 사례
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