피고인에 대하여 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 판결이 확정된 죄가 공직선거법 제18조 제3항에 따라 분리 선고되어야 하는 공직선거법 위반죄인 경우 경합범 처리가 가능한지 여부가 문제된 사건[대법원 2021. 10. 14. 선고 중요판결]

2021도8719 특정범죄자에대한보호관찰및전자장치부착등에관한법률위반(등) (카) 상고기각
 
[피고인에 대하여 형법 제37조 후단 경합범 관계에 있는 판결이 확정된 죄가 공직선거법 제18조 제3항에 따라 분리 선고되어야 하는 공직선거법 위반죄인 경우 경합범 처리가 가능한지 여부가 문제된 사건]
 
◇피고인에 관하여 이미 판결이 확정된 죄가 공직선거법 제18조 제3항에 따라 분리 선고되어야 하는 공직선거법 위반죄인 경우, 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 형을 감경 또는 면제할 수 있는지 여부(소극)◇
 
형법 제37조 후단 및 제39조 제1항의 문언, 입법 취지 등에 비추어 보면, 아직 판결을 받지 아니한 죄가 이미 판결이 확정된 죄와 동시에 판결할 수 없었던 경우에는 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다(대법원 2011. 10. 27. 선고 2009도9948 판결, 대법원 2012. 9. 27. 선고 2012도9295 판결, 대법원 2014. 3. 27. 선고 2014도469 판결 등 참조). 한편 공직선거법 제18조 제1항 제3호에서 ‘선거범’이라 함은 공직선거법 제16장 벌칙에 규정된 죄와 국민투표법 위반의 죄를 범한 자를 말하는데(공직선거법 제18조 제2항), 공직선거법 제18조 제1항 제3호에 규정된 죄와 다른 죄의 경합범에 대하여는 이를 분리 선고하여야 한다(공직선거법 제18조 제3항 전단). 따라서 판결이 확정된 선거범죄와 확정되지 아니한 다른 죄는 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당하므로 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 해석함이 타당하다.
 
☞ 피고인에 관하여 각각 이미 판결이 확정된 업무방해죄 및 공직선거법 위반죄 중 공직선거법 위반죄는 경합범의 관계에 있었더라도 공직선거법 제18조 제3항에 따라 이 사건 범행과 분리 선고되어야 하는 이상, 이 사건 공소사실과 동시에 판결할 수 없었던 경우에 해당하여 형법 제39조 제1항에 따라 동시에 판결할 경우와의 형평을 고려하여 형을 선고하거나 그 형을 감경 또는 면제할 수 없다고 본 원심판결을 수긍한 사례