2021다296120 사해행위취소 (바) 상고기각
[보증의사가 표시되었는지 여부가 문제된 사안]
◇피고가 그 배우자의 물품대금채무 담보로서 자신 소유 부동산에 피고를 채무자로 하여 근저당권설정등기를 마쳐주었을 경우, 근저당권설정계약서가 구 보증인 보호를 위한 특별법(2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정되기 전의 것)상 보증의사가 표시된 서면인지 여부◇
보증은 이를 부담할 특별한 사정이 있을 경우에 이루어지는 것이므로, 보증의사의 존재나 보증범위는 이를 엄격하게 제한하여 인정하여야 한다(대법원 1998. 12. 8. 선고 98다39923 판결, 대법원 2013. 8. 23. 선고 2011다93636 판결 등 참조).
구 보증인 보호를 위한 특별법(2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정되기 전의 것, 이하 ‘구 보증인보호법’이라 한다)은 호의로 이루어지는 보증으로 인한 보증인의 경제적·정신적 피해를 방지하고, 금전채무에 대한 합리적인 보증계약의 관행을 확립하기 위하여 제정되었다(제1조). 보증은 기업의 대표자가 그 기업의 채무에 대하여 보증을 하는 등(제2조 제1호 각 목)의 경우를 제외하면, 법에서 정한 방식을 갖추어야 한다. 보증은 그 의사가 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 표시되어야 효력이 발생한다(제3조 제1항). 특정한 계속적 거래계약이나 그 밖의 일정한 종류의 거래로부터 발생하는 채무 또는 특정한 원인에 기하여 계속적으로 발생하는 채무에 대하여 보증할 경우에는 보증하는 채무의 최고액을 서면으로 특정하지 아니하면 효력이 없다(제6조 제2항). 이에 위반하는 약정으로서 보증인에게 불리한 것은 효력이 없다(제11조).
2015. 2. 3. 법률 제13125호로 개정된 민법은 구 보증인보호법 제3조의 규정을 반영하여 제428조의2를 신설함으로써 구 보증인보호법의 적용 대상인 보증뿐 아니라 민법상 모든 보증에 있어서 서면 방식을 도입하였다. 위 개정 민법 시행 전에 체결되거나 기간이 갱신된 구 보증인보호법의 적용대상인 보증계약에 대해서는 구 보증인보호법 제3조가 적용된다(부칙 제6조).
앞서 본 법리에 위 규정들의 입법 목적과 입법 경과, 보증인의 기명날인 또는 서명이 있는 서면으로 보증의 의사가 표시되지 않으면 그 효력이 발생할 수 없도록 하고, 이를 강행규정으로 둔 규정 내용, 근저당권설정계약서는 근저당권설정등기의 등기원인을 증명하는 서면으로서 부동산등기법 제24조, 부동산등기규칙 제46조 제1항에 의하여 등기신청서에 첨부하기 위하여 작성되는 것으로, 근저당권설정계약 당사자인 근저당권자와 근저당권설정자 사이에 근저당권설정을 목적으로 하는 합의가 있음을 증명하는 내용인 점, 물상보증으로서 근저당권설정계약과 인적보증으로서 연대보증계약은 별개의 계약이라는 점 등을 종합적으로 고려하면, 근저당권설정계약서가 구 보증인보호법상 ‘보증의사가 표시된 서면’인지 여부는 엄격하게 판단하여야 한다.
☞ 피고가 그 배우자의 물품대금채무 담보로서 자신 소유 부동산에 피고를 채무자로 한 근저당권설정등기를 마쳐준 사안에서, 대법원은 근저당권설정계약서가 구 보증인보호법상 ‘보증의사가 표시된 서면’인지 여부는 엄격하게 판단하여야 한다고 하면서, 피고가 그 배우자의 물품대금채무를 인수하거나 보증하였다는 원고의 주장을 배척한 원심을 수긍한 사례